行政許可法律制度學(xué)習(xí)之——可設(shè)定行政許可的事項

　　一、行政許可的設(shè)定范圍

　　（一）行政機關(guān)準予公民、法人或者其他組織從事特定活動的事項

　　這一類事項的范圍非常廣泛，包括直接關(guān)系國家安全、經(jīng)濟安全、公共利益、人身健康、生命財產(chǎn)安全的事項。這一類事項設(shè)定行政許可的目的是防止危險和保障安全。其主要特點是：第一，在這些范圍內(nèi)，相對人行使法定權(quán)利或者從事法律沒有禁止但附有條件的活動，需經(jīng)批準；第二，許可事項一般沒有數(shù)量控制；第三，法律、法規(guī)對這類許可事項規(guī)定的條件和標準比較明確，行政機關(guān)的自由裁量權(quán)受到限制；第四，能否取得許可，與申請人自身的條件有關(guān)，并且取得的許可不得轉(zhuǎn)讓。主要范圍是：

　　1．與國家安全有關(guān)的事項。國家安全是國家生存和發(fā)展的一種狀態(tài)、環(huán)境和秩序。國家安全是一個國家的最高利益，因此從事與國家安全有關(guān)的事項，應(yīng)當獲得許可。如外貿(mào)法規(guī)定，為維護國家安全或者社會公共利益，國家可以限制進口或者出口貨物、技術(shù)。測繪法第十九條中規(guī)定，外國的組織或者個人在中華人民共和國領(lǐng)域和管轄的其他海域從事測繪活動，必須經(jīng)國務(wù)院測繪行政主管部門會同軍隊測繪主管部門批準，并遵守中華人民共和國的有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。同樣，被許可活動影響到國家安全的，也可以收回許可。

　　2．經(jīng)濟宏觀調(diào)控的事項。實行市場經(jīng)濟，政府的職能從計劃經(jīng)濟時代的直接干預(yù)經(jīng)濟，轉(zhuǎn)變到依靠宏觀調(diào)控來管理經(jīng)濟。政府管理經(jīng)濟的主要職能，主要是制定和執(zhí)行宏觀調(diào)控政策。宏觀調(diào)控的主要任務(wù)，是保證經(jīng)濟總量平衡，抑制通貨膨脹，促進重大經(jīng)濟結(jié)構(gòu)優(yōu)化，實現(xiàn)經(jīng)濟穩(wěn)定增長。宏觀調(diào)控主要運用經(jīng)濟手段和法律手段，輔之以必要的行政手段。目前，我國已在財政、金融、稅收、海關(guān)、外貿(mào)等方面制定了一系列宏觀調(diào)控的法律和政策，宏觀調(diào)控的手段逐步趨于完善。經(jīng)濟宏觀調(diào)控方面的許可事項主要有：投資立項、產(chǎn)業(yè)布局、進出口管制等。

　　3．生態(tài)環(huán)境保護的事項。隨著人類社會的發(fā)展，人類改造和影響自然的能力與日俱增，人類與自然的矛盾越來越突出。為了實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，保持人類與自然的和諧關(guān)系，控制和減少人類對自然和環(huán)境的破壞，因此，有關(guān)影響生態(tài)環(huán)境的活動，需要經(jīng)過批準。我國的環(huán)境保護法、水污染防治法、大氣污染防治法、固體廢物污染環(huán)境防治法、噪聲污染防治法、海洋環(huán)境保護法、建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例等都規(guī)定，建設(shè)項目環(huán)境影響報告書、向環(huán)境排放污染物、環(huán)境保護工程設(shè)施，均須經(jīng)批準或者驗收。

　　4．直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的事項。為了防止個體行為對整個群體、社會的安全造成破壞和不利影響，防止個體行為對集體利益的損害，因此，國家在進行行政管理時，對涉及公共安全與公共利益的活動，要實行事前許可制度。如易燃性、爆炸性、放射性、毒害性、腐蝕性等危險品的生產(chǎn)、儲存、運輸、使用、銷售，以及其他直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全的產(chǎn)品、物品的生產(chǎn)、經(jīng)營等活動，都要經(jīng)過批準。人是社會的要素和細胞。國家實施行政管理的根本目的，應(yīng)當是為了人的發(fā)展和福祉。國家要以民為本，維護人的人身健康、生命財產(chǎn)安全。從事有關(guān)人身健康生命財產(chǎn)安全的活動，需要獲得許可。如藥品管理法規(guī)定，開辦藥品生產(chǎn)企業(yè)，須經(jīng)企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準并發(fā)給（藥品生產(chǎn)許可證）；開辦藥品批發(fā)企業(yè)，須經(jīng)企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準并發(fā)給（藥品經(jīng)營許可證）；生產(chǎn)新藥或者已有國家標準的藥品的，須經(jīng)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準，并發(fā)給藥品批準文號。

　　上述幾方面的內(nèi)容，相互之間有一定的獨立性，但有些也不能完全分開，特別是關(guān)于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全等方面的事項，往往是一個事物的幾個方面，并不能完全劃分開來。

　　（二）賦予公民、法人或者其他組織特定權(quán)利并且具有數(shù)量限制的事項

　　這類許可事項一般與民事權(quán)利有關(guān)，許可的結(jié)果是向相對人授予某種民事權(quán)利，功能是分配有限的自然資源和公共資源。這類許可事項的特點是：第一，其目的是為了合理配置、利用現(xiàn)有資源，防止資源利用中的無序狀態(tài)。第二，申請人獲得許可，通常要支付一定的對價，特別是有關(guān)自然資源開發(fā)、利用方面的許可。第三，許可與民事合同發(fā)生競合，國家以自然資源和公共資源所有者的身份，向申請人頒發(fā)許可，既是以行政權(quán)力準許申請人從事開發(fā)利用的活動，又可以說是以特定的民事主體身份，轉(zhuǎn)讓民事權(quán)利。第四，申請人取得的許可，一般可以依法轉(zhuǎn)讓。第五，這類許可一般都有數(shù)量限制。這類事項主要有：

　　1．有限自然資源的配置。土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國家所有。國家對這些自然資源享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。目前，全國人大常委會根據(jù)憲法，已經(jīng)制定了礦產(chǎn)資源法、煤炭法、水法、森林法、草原法等法律，對這些自然資源的所有權(quán)以及開發(fā)利用都作出了規(guī)定。其中都規(guī)定，開發(fā)利用土地、礦產(chǎn)、草原、水等自然資源，都須經(jīng)審批。

　　2．有限公共資源的配置。公共資源包括各種市政設(shè)施、道路交通、航空航線、無線電頻率等。對公共資源的利用實行許可，主要是為了優(yōu)化對公共資源的配置，提高公共資源的利用率。目前，一些地方對出租車牌照、公共汽車運營線路實行招標拍賣，取得了較好的效果。

　　3．專營權(quán)利的賦予，即特定行業(yè)的市場準入，主要是公用事業(yè)服務(wù)等行業(yè)，如自來水、煤氣、電力、電信、郵政等與人民群眾日常生活、公共利益密切相關(guān)的行業(yè)。這些行業(yè)由于其整體性和統(tǒng)一性的特點，無法放開競爭，放開競爭容易影響其服務(wù)效能。因此，進入這些行業(yè)要實行準入制度，要設(shè)定比較高的門檻，以使進入者能為公眾提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。如電力法規(guī)定，一個供電營業(yè)區(qū)內(nèi)只設(shè)一個供電營業(yè)機構(gòu)。省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)的供電營業(yè)區(qū)的設(shè)立、變更由供電企業(yè)提出申請，經(jīng)省級電力管理部門會同有關(guān)部門審查批準后，由省級電力管理部門發(fā)給《供電營業(yè)許可證》。

　　（三）資格資質(zhì)方面的事項

　　公民、法人或者其他組織為公眾提供服務(wù)，所從事的職業(yè)和工作直接關(guān)系公共利益，因而國家要求從事這些職業(yè)或行業(yè)的公民和組織具備特殊的資格和條件。在這一領(lǐng)域設(shè)定許可，主要目的是提高從業(yè)水平或者某種技能、信譽。其特點是：第一，這種許可事項限于為公眾直接提供服務(wù)的特定職業(yè)和行業(yè)，間接提供服務(wù)，不需要設(shè)定許可。對于一些單位、企業(yè)內(nèi)部的一些崗位、職位的資格要求，可以由各單位規(guī)定資格條件，而不必由國家來統(tǒng)一確定資格。第二，這些職業(yè)和行業(yè)直接關(guān)系公共利益。第三，從事這些職業(yè)或行業(yè)要具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能，并且需要國家統(tǒng)一規(guī)定。這里包含了三個“特殊”，可見其不同于其他的職業(yè)或行業(yè)。第四，這類資格資質(zhì)的授予，通過考試、考核方式確定。第五，資格資質(zhì)與相對人的身份相聯(lián)系，不能轉(zhuǎn)讓、不能繼承。目前公民的職業(yè)資格許可主要有兩類：一是職業(yè)資格許可。如律師資格證，律師法規(guī)定，律師執(zhí)業(yè)應(yīng)當取得律師資格和執(zhí)業(yè)證書。執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證，執(zhí)業(yè)醫(yī)師法規(guī)定，國家實行醫(yī)師資格考試制度。醫(yī)師資格考試分為執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格考試。醫(yī)師資格考試成績合格，取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格。二是勞動技能資格許可。勞動法規(guī)定，國家確定職業(yè)分類，對規(guī)定的職業(yè)制定職業(yè)技能標準，實行職業(yè)資格證書制度，由經(jīng)過政府批準的考核鑒定機構(gòu)負責(zé)對勞動者實施職業(yè)技能考核鑒定。

　　有關(guān)企業(yè)和組織的資格、資質(zhì)，主要有施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位、監(jiān)理單位資質(zhì)證書，證券交易所會員資格，測繪資格資質(zhì)，從事工程建設(shè)項目招標代理業(yè)務(wù)的招標代理機構(gòu)資格證等。

　　（四）對特定物的檢測、檢驗和檢疫

　　這一類事項通常被認為是對物的許可，其實，物與人聯(lián)系起來，進入到社會生活中，才具有法律上的意義，孤立存在的物是沒有法律意義的。在行政許可中，表面上看是對物的許可，實質(zhì)上是對物的所有人支配和使用該物的一種許可。如國家行政主管部門對電梯進行檢驗，頒發(fā)合格證。表面上看是檢驗電梯是否安全、合格，其實質(zhì)是允許所有權(quán)人使用該電梯。如果所有權(quán)人不打算把該電梯投入使用，或者只用作展覽，就不需要檢驗其是否安全合格。再有對動植物的檢驗，表面上看只是對這種物的檢疫，但其目的是為了允許其所有權(quán)人銷售、加工該動植物。這一類許可事項的特點是：第一，以對物的檢驗、檢測和檢疫為依據(jù)決定是否許可，行政機關(guān)沒有自由裁量權(quán)；第二，以既定的技術(shù)規(guī)范和技術(shù)標準作依據(jù)，沒有數(shù)量限制；第三，這種許可相對于被許可人有一定的獨立性，被檢定為合格的物，在其所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)變時，對該物品的許可仍然有效；第四，這種許可的實質(zhì)是許可該物的所有權(quán)人使用、銷售該物品。

　　這一類事項主要包括：（1）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施的設(shè)計、建造、安裝和使用，如民用航空法規(guī)定，設(shè)計民用航空器及其發(fā)動機、螺旋槳和民用航空器上的設(shè)備，應(yīng)當向國務(wù)院民用航空主管部門申請領(lǐng)取型號合格證書，經(jīng)審查合格的發(fā)給型號證書。生產(chǎn)、維修民用航空器及其發(fā)動機、螺旋槳和民用航空器上的設(shè)備，應(yīng)當向國務(wù)院民用航空主管部門申請領(lǐng)取生產(chǎn)許可證、維修許可證。經(jīng)審查合格發(fā)給相應(yīng)證書。（2）直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全的特定產(chǎn)品、物品的檢驗、檢疫，如生豬屠宰管理條例規(guī)定，定點屠宰場屠宰的生豬，應(yīng)當經(jīng)生豬產(chǎn)地動物防疫機構(gòu)檢疫合格。肉品品質(zhì)檢驗合格的生豬產(chǎn)品，定點屠宰場應(yīng)當加蓋肉品品質(zhì)檢驗合格驗訖印章，放行出場。

　　本項所列許可范圍，與本條第一項所列許可范圍，既有區(qū)分，又有聯(lián)系。就其共同點來說，都是準予申請人從事某種活動；就其區(qū)別而言，第一項所列事項，側(cè)重于特定的活動，并且這種活動不與特定的物聯(lián)系起來；而本項所列事項，雖然最終也是準許申請人從事某種活動，但這種活動是與特定的物聯(lián)系起來的。

　　（五）確定主體資格方面的事項

　　主要形式是登記。其功能是通過登記，確立個人、企業(yè)或者其他組織的特定主體資格。其特點是：第一，未經(jīng)合法登記、取得特定主體資格的，不得從事相關(guān)活動；第二，沒有數(shù)量上的限制；第三，對申請材料一般只進行形式審查，通?？梢援攬鲎鞒鍪欠駵视璧臎Q定；第四，行政機關(guān)沒有自由裁量權(quán)。

　　登記許可主要有兩類：一類是企業(yè)法人登記，確立其市場主體資格；另一類是社會組織登記，包括社會團體、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位登記等，以確立其從事社會活動的資格。這兩類主體的確立，都需要按照法定條件登記。對于登記是否屬于行政許可，立法過程中有不同意見，有的認為，登記只是一種確認行為，不屬于許可；有的認為，當事人不登記，從事相關(guān)活動屬于違法，因此也是行政許可。總的來看，我國的登記種類比較多，有些登記屬于事后確認性質(zhì)，不屬于許可，如房屋登記、抵押登記等。但有一些登記，實際是為了取得行為能力、活動資格，因此這種登記屬于行政許可。

　　（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項。

　　此外，由于行政許可幾乎涵蓋了行政管理的所有領(lǐng)域，人的認識還難以窮盡所有需要設(shè)定行政許可的事項。為適應(yīng)未來行政管理工作的需要，本法還設(shè)定了開放條款，即單行的法律、行政法規(guī)可以根據(jù)情況和需要，對上述范圍之外的事項設(shè)定許可。從立法技術(shù)和法制建設(shè)上來看，這樣的規(guī)定是不夠理想的。因為最后一項的規(guī)定，使本來不明確的設(shè)定范圍更處于一種不確定狀態(tài)。因此，在運用這一條設(shè)定行政許可時，應(yīng)當比照前幾項的性質(zhì)和類別，應(yīng)是那些通過事后補救難以有效消除影響或者造成難以挽回的重大損害的其他事項。

　　二、可以不設(shè)定行政許可事項

　　通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：

　?。ㄒ唬┕瘛⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織能夠自主決定的；

　?。ǘ┦袌龈偁帣C制能夠有效調(diào)節(jié)的；

　?。ㄈ┬袠I(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；

　?。ㄋ模┬姓C關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。

　　該條規(guī)定的行政許可設(shè)定范圍，是可以設(shè)定，并不是一定要設(shè)立。因為其中的領(lǐng)域是相當寬泛的，幾乎包括了政治、經(jīng)濟和社會生活的主要方面。如果都設(shè)定行政許可，許可仍然會過多；并且有些事項，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，行政管理手段的改善，原來需要設(shè)定行政許可的，也會逐漸變成不需要設(shè)定行政許可。為了引導(dǎo)行政許可的設(shè)定，對于前條可以設(shè)定行政許可的事項，符合本條規(guī)定情形的，可以不設(shè)定行政許可。

　　（一）依法由公民、法人或者其他組織自主決定的事項，可以不設(shè)定行政許可

　　法學(xué)理論通常認為，凡是法律未禁止的，就是公民可以行為的；而對國家機關(guān)來說，凡是法律未賦予其權(quán)力的，都意味著是禁止的。這種理論比較合理地表述了國家權(quán)力與公民權(quán)利的分配。在這種權(quán)利和權(quán)力的配置下，公民的權(quán)利和自由是廣泛的，它包括了政治、民事等多方面的權(quán)利。其中民事權(quán)利包括了財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等。人身權(quán)又包括了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等。公民權(quán)利和自由的行使，有些不關(guān)涉他人的權(quán)利和自由，如人格權(quán)、通訊秘密等；還有一些權(quán)利和自由，雖然與社會生活發(fā)生關(guān)系，但通過正常的分析和判斷，是可以自主決定的，國家對這類行為不要去干預(yù)。過去爭論的一個問題，對保姆是否要設(shè)定資格？贊成者認為，保姆進入另外一家的家庭生活，密切接觸家庭的財產(chǎn)，看管和護理小孩和老人，事關(guān)一家的財產(chǎn)與生命安全。事實上，一些地方發(fā)生了保姆騙走小孩、盜竊財物等情況，因此應(yīng)當設(shè)定資格許可。另一種觀點認為，保姆的品性如何，雇用一個什么樣的保姆，采取什么方式進行管教，聘請者完全可以自主決定，不需要國家來干預(yù)，即使國家設(shè)定了資格許可，上述現(xiàn)象仍然會發(fā)生，因此完全沒有必要設(shè)定資格許可。顯然，聘請保姆這類的事情，是當事人可以決定的事情，也應(yīng)當由當事人自主決定，設(shè)定許可是政府過度干預(yù)的表現(xiàn)。

　　（二）市場機制能夠有效調(diào)節(jié)的事項

　　對經(jīng)濟的調(diào)節(jié)有兩種，一種是市場競爭調(diào)節(jié)，還有一種是政府調(diào)節(jié)。政府調(diào)節(jié)是在市場調(diào)節(jié)失靈或市場調(diào)節(jié)滯后情況下的一種行政干預(yù)。進行這種干預(yù)時，動用行政權(quán)力，對一些經(jīng)濟生活實施許可制度。在市場競爭可以有效調(diào)節(jié)時，行政干預(yù)就要退出。如在市場經(jīng)濟條件下，商品如何定價，完全可以由生產(chǎn)者和銷售者確定，因為商品價格與商品的質(zhì)量緊密聯(lián)系，如果質(zhì)次價高，就會無人購買；物美價廉，就會爭相購買，市場競爭完全可以解決價格問題。再有，一些行業(yè)的投資，也是可以通過平均利潤率來調(diào)節(jié)的，當某一行業(yè)的投資回報超過平均利潤時，其他行業(yè)的資本就會轉(zhuǎn)入到該行業(yè)；當某一行業(yè)的利潤低于平均利潤時，該行業(yè)的資本就會退出，使該行業(yè)的投資減少，改變供求關(guān)系。因此，對于這樣一些由經(jīng)濟規(guī)律可以解決的事情，政府不要去干預(yù)，不要設(shè)定行政許可。

　　（三）行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的事項

　　行業(yè)組織是聯(lián)系市場主體與政府的橋梁，中介機構(gòu)是市場主體之間的媒介。它們具有自律、服務(wù)、靈活、高效等特點，是市場經(jīng)濟發(fā)育和成熟不可缺少的因素。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，行業(yè)組織和中介機構(gòu)蓬勃興起。這些組織和機構(gòu)，自我管理和自我服務(wù)，經(jīng)過一段時間的發(fā)育和成長，逐漸規(guī)范和完善，可以承擔起一部分社會管理職能，從而減少政府的行政管理壓力，實現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變。因此，對于一些可以由行業(yè)組織自律、中介機構(gòu)服務(wù)可以解決的事項，也不要設(shè)定行政許可。特別是一些資格資質(zhì)、對物品的檢測、檢驗等，完全可以由行業(yè)組織來規(guī)范確認，如電工、烹飪、電腦軟件運用以及對產(chǎn)品質(zhì)量的認證等。將這些工作交由行業(yè)組織或中介服務(wù)機構(gòu)辦理，既可減少政府職能，也可以避免某些行政機關(guān)工作人員借審批謀私，還可借此調(diào)動行業(yè)組織和中介服務(wù)機構(gòu)的積極性，培育和完善社會服務(wù)功能。

　　（四）事后監(jiān)督等其他方式能夠解決的事項

　　行政許可只是眾多行政管理手段中的一種。對于行政許可管理手段的選擇，應(yīng)當與其他管理手段相比較，看哪一種的管理成本更低，效果更好。對于通過其他方式能夠解決，達到與行政許可相同作用和效果的，也不要設(shè)定行政許可。如通常對于廣播電臺、電視臺播出什么樣的節(jié)目，出版社出版什么樣的書籍，事先并不去審查。但播出或出版之后，如發(fā)生版權(quán)糾紛、侵犯名譽權(quán)等問題，可以通過事后監(jiān)督、處罰等解決，因此，對播出的節(jié)目或出版的書目原則上不要搞事先審查。再有，經(jīng)營銷售一般生活用品和工業(yè)用品，不需要審批，如發(fā)生銷售假冒偽劣產(chǎn)品，消費者可以投訴，市場監(jiān)管部門可以處罰解決，因此不需要許可。而對于銷售經(jīng)營危險物品，如易燃、易爆等物品，就需要經(jīng)過嚴格的審批。因為這類事項是屬于事后難以補救或者會造成重大損害的事項。