2013注冊(cè)資產(chǎn)評(píng)估師《經(jīng)濟(jì)法》預(yù)習(xí)：保證

2013/03/19　　來源: 正保會(huì)計(jì)網(wǎng)校　　字體：大小　　打印

第十一章　合同法律制度總論

　　知識(shí)點(diǎn)十七、保證

　�。ㄒ唬┍ＷC的概念

　　保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

　　保證人是債務(wù)人與債權(quán)人之外的第三人。

　�。ǘ┍ＷC的種類——一般保證和連帶責(zé)任保證

　　1.一般保證——有先后（補(bǔ)充責(zé)任）

　�。�1）定義：指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的行為。

　�。�2）先訴抗辯權(quán)：指在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行用于清償債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

　　（3）不得行使先訴抗辯權(quán)的情形：

　�、賯鶆�(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；

　　②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。

　　③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

　　2.連帶責(zé)任保證——無先后

　�。�1）定義：指保證人與債權(quán)人約定，保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的行為。

　�。�2）先訴抗辯權(quán)：連帶責(zé)任保證中保證人不享有先訴抗辯權(quán)。

　　【總結(jié)】一般保證VS連帶責(zé)任保證　　

		一般保證	連帶責(zé)任保證
區(qū)別	適用情況	債務(wù)人不能履行	債權(quán)人可以在債務(wù)人和保證人中任意選擇
	先訴抗辯權(quán)	有	無
	先后順序	有，保證人在后，是補(bǔ)充責(zé)任	無
聯(lián)系		當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

　�。ㄈ┍ＷC的設(shè)立

　　1.保證合同：要式合同

　�。�1）書面形式訂立保證合同。

　�。�2）在訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章。

　�。�3）以書面形式向債權(quán)人出具保函。

　　2.保證人：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民　　

絕對(duì)不能成為保證人的	（1）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體（2）企業(yè)法人的職能部門：企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。
特定情況下才能成為保證人的	（1）國(guó)家機(jī)關(guān)：在經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的情況下，國(guó)家機(jī)關(guān)可以作保證人（2）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)：有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證�！�

　�。ㄋ模┍ＷC責(zé)任

　　1.保證責(zé)任的方式　　

代為履行	債務(wù)人到期不履行債務(wù)時(shí)，保證人代為履行主合同約定的債務(wù)。注意：對(duì)于專屬性債務(wù)，不能約定由保證人履行。例如，承攬合同。
賠償損失	債務(wù)人到期不履行債務(wù)并因此給債權(quán)人造成損失時(shí)，由保證人對(duì)其承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　2.保證責(zé)任的范圍

　�。�1）范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。

　　【鏈接1】抵押擔(dān)保的范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。

　　【鏈接2】質(zhì)押、留置擔(dān)保的范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、保管費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)（留置權(quán)）的費(fèi)用。

　�。�2）當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

　　3.保證責(zé)任期限　　

保證期間的作用	為了確定保證的責(zé)任的，債權(quán)人超過此期間主張權(quán)利的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任�！�
提出方式	（1）一般保證：債權(quán)人在此期間向債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁，即確認(rèn)了保證人的保證責(zé)任。（2）連帶責(zé)任保證：債權(quán)人在此期間向保證人提出承擔(dān)保證責(zé)任，即確認(rèn)了保證人的保證責(zé)任�！�
保證期間的起點(diǎn)	一般為主債務(wù)履行期屆滿之日特殊：主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明的，寬限期滿開始計(jì)算。
保證期間的長(zhǎng)短	1.有約定按約定 2.沒有約定的：主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月

　　【總結(jié)】沒有約定或者約定不明確的處理　　

保證方式	沒有約定或者約定不明確的：連帶責(zé)任
保證責(zé)任范圍	沒有約定或者約定不明確的：保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)（主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用）承擔(dān)責(zé)任�！�
保證期間	沒有約定：主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月

　�。ㄎ澹┍ＷC、物保共存

　　同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保時(shí)，如果債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的結(jié)果：

　�。�1）物保是“主債務(wù)人”提供的：保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

　　（2）物保是“第三人”提供的：債權(quán)人放棄物的擔(dān)保對(duì)保證人沒有影響。

　　【示例】