資產(chǎn)評估專家指引第XX號——知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害評估（征求意見稿）

本專家指引是一種專家建議。資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)執(zhí)行資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)，可以參照本專家指引。中國資產(chǎn)評估協(xié)會(huì)將根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展，對本專家指引進(jìn)行更新。

第一章 引言

第一條  為指導(dǎo)資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)及其資產(chǎn)評估專業(yè)人員執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害評估業(yè)務(wù)，中國資產(chǎn)評估協(xié)會(huì)組織制定了本專家指引。

第二條  本專家指引所稱知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害，是指侵權(quán)人非法侵害或使用權(quán)利人合法擁有的知識產(chǎn)權(quán)，對權(quán)利人造成的經(jīng)濟(jì)利益的損失。其中，知識產(chǎn)權(quán)包括商標(biāo)、專利、著作權(quán)、商業(yè)秘密、地理標(biāo)志、集成電路布圖設(shè)計(jì)和植物新品種等。

第三條  本專家指引所稱知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害評估，是指資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)及其資產(chǎn)評估專業(yè)人員遵守國家法律法規(guī)、參考知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)評估準(zhǔn)則，根據(jù)法院委托對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害進(jìn)行評定、估算，并出具資產(chǎn)評估報(bào)告的專業(yè)服務(wù)行為。

第四條  資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)及其資產(chǎn)評估專業(yè)人員執(zhí)行非法院委托的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害評估業(yè)務(wù)，可以參照本專家指引。

第二章 基本遵循

第五條  資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)及其資產(chǎn)評估專業(yè)人員開展知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害評估業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律、行政法規(guī)和資產(chǎn)評估準(zhǔn)則規(guī)定，堅(jiān)持獨(dú)立、客觀、公正的原則，誠實(shí)守信，勤勉盡責(zé)，謹(jǐn)慎從業(yè)，遵守職業(yè)道德規(guī)范，自覺維護(hù)職業(yè)形象，不得從事?lián)p害職業(yè)形象的活動(dòng)。

第六條  資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)及其資產(chǎn)評估專業(yè)人員開展知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害評估業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立進(jìn)行分析和估算并形成專業(yè)意見，拒絕委托人或者相關(guān)當(dāng)事人的干預(yù)，不得直接以預(yù)先設(shè)定的金額作為評估結(jié)論。

第七條  執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害評估業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)具備知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害評估的專業(yè)知識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，能夠勝任所執(zhí)行的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害評估業(yè)務(wù)。

（一）應(yīng)當(dāng)關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害評估業(yè)務(wù)的復(fù)雜性，根據(jù)自身的資產(chǎn)評估專業(yè)人員配備、專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)，審慎考慮是否有能力受理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害評估業(yè)務(wù)。

（二）執(zhí)行某項(xiàng)特定業(yè)務(wù)缺乏特定的專業(yè)知識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取彌補(bǔ)措施，包括利用專家工作及相關(guān)報(bào)告等。

第三章 操作要求

第八條  執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害評估業(yè)務(wù)，需要明確評估目的、評估對象、損害行為、損害期間、損害范圍、評估方法等評估基本事項(xiàng)。

第九條  知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的評估目的是確定權(quán)利人在遭受侵權(quán)后所損失的經(jīng)濟(jì)利益，為法院判決提供參考。

第十條  執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害評估業(yè)務(wù)，資產(chǎn)評估專業(yè)人員需要與委托人和相關(guān)當(dāng)事人進(jìn)行充分溝通，在了解案件基本情況的基礎(chǔ)上重點(diǎn)關(guān)注評估對象、損害行為、損害期間和損害范圍等。

第十一條  根據(jù)法律法規(guī)和司法解釋的相關(guān)規(guī)定，增量收益（或費(fèi)用減少）途徑是確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的主要途徑，將資產(chǎn)評估技術(shù)應(yīng)用于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害評估，結(jié)合司法判例，主要方法包括侵權(quán)損失法、侵權(quán)獲利法及合理許可費(fèi)法。根據(jù)案件基本情況，資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)及其資產(chǎn)評估專業(yè)人員也可以選擇法院以及當(dāng)事人認(rèn)可的其他方法。

第十二條  執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害評估業(yè)務(wù)，需要關(guān)注涉案知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的基本情況：

（一）知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)權(quán)利的法律文件、權(quán)屬有效性文件或其他證明文件；

（二）知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)特征、資產(chǎn)組合情況、使用狀況或?qū)嵤顟B(tài)、歷史沿革以及以往的評估和交易情況；

（三）知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)實(shí)施的地域范圍、領(lǐng)域范圍、獲利能力和收益模式；

（四）知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)是否能給權(quán)利人帶來持續(xù)的可辨識經(jīng)濟(jì)利益；

（五）知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的法定壽命和剩余經(jīng)濟(jì)壽命，知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的保護(hù)措施；

（六）知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)在實(shí)施過程中所受到的法律、行政法規(guī)或其他限制；

（七）類似知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的許可費(fèi)率及類似知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)自身市場交易價(jià)格信息；

（八）知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)遭受侵權(quán)的起始時(shí)間、期限，以及侵權(quán)對權(quán)利人造成的經(jīng)濟(jì)利益損害情況、侵權(quán)人非法獲利情況等；

（九）其他相關(guān)信息。

第十三條  執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害評估業(yè)務(wù)，需要盡可能要求委托人和相關(guān)當(dāng)事人提供相關(guān)資料并對資料的真實(shí)性、完整性、合法性進(jìn)行確認(rèn)，并通過市場調(diào)查、專家訪談等方式收集權(quán)利人遭受侵權(quán)而損失的經(jīng)濟(jì)利益以及侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的經(jīng)濟(jì)利益等評估資料，必要時(shí)可以利用專家工作及相關(guān)報(bào)告。

第十四條  執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害評估業(yè)務(wù)，需要盡可能在委托人和相關(guān)當(dāng)事人的配合下進(jìn)行現(xiàn)場調(diào)查，保留必要的文字、語音、照片、影像等資料，以書面形式記錄調(diào)查的時(shí)間、地點(diǎn)、過程、結(jié)果等，并與委托人和相關(guān)當(dāng)事人等共同確認(rèn)。對于委托人或相關(guān)當(dāng)事人不在場或不予配合的情況，需要詳細(xì)記錄現(xiàn)場情況，收集必要的證據(jù)資料，并在資產(chǎn)評估報(bào)告中予以披露。

第四章 評估方法

第十五條  根據(jù)當(dāng)前法律法規(guī)及司法解釋規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害評估方法選擇的先后次序?yàn)榍謾?quán)損失法、侵權(quán)獲利法、合理許可費(fèi)法，即知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害數(shù)額首先要根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)所遭受的實(shí)際損失確定，實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定，權(quán)利人損失或侵權(quán)人獲利均難以確定的，可參照該知識產(chǎn)權(quán)許可費(fèi)的倍數(shù)合理確定。執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害評估業(yè)務(wù)，需要根據(jù)資產(chǎn)評估程序的可執(zhí)行情況、評估資料的可獲取情況等，按照優(yōu)先次序選擇一種合適的方法進(jìn)行評估。當(dāng)存在特殊情形需要用到兩種或兩種以上評估方法的，應(yīng)當(dāng)與法院及相關(guān)當(dāng)事人進(jìn)行充分溝通，并在評估報(bào)告中進(jìn)行披露說明。

第十六條  侵權(quán)損失法是以權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)在侵權(quán)損害期間收益的減少總額確定侵權(quán)損害金額的方法，用公式可以表示為：

當(dāng)侵權(quán)時(shí)間較長，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害評估需要考慮時(shí)間價(jià)值的影響。

第十七條  侵權(quán)損失法中的損失收益是指權(quán)利人被侵權(quán)后的收益水平與未遭受侵權(quán)時(shí)可獲得的收益水平的差額，用公式表示如下：

資產(chǎn)評估專業(yè)人員對損失收益的測算要充分考慮侵權(quán)行為對權(quán)利人產(chǎn)品銷量、產(chǎn)品銷售價(jià)格以及成本費(fèi)用的影響。

第十八條  侵權(quán)對權(quán)利人產(chǎn)品銷量的影響可以用替代法、趨勢法、比較法等方法對權(quán)利人的銷量損失進(jìn)行度量。

替代法是用侵權(quán)人銷量作為權(quán)利人銷量損失的一種簡便方法，適用于市場上僅有權(quán)利人產(chǎn)品與侵權(quán)產(chǎn)品兩種，二者在功能特性、用途和價(jià)格沒有明顯差異，權(quán)利人產(chǎn)品銷量與侵權(quán)產(chǎn)品銷量存在較強(qiáng)的此消彼長關(guān)系的情形。

趨勢法是以權(quán)利人未遭受侵權(quán)時(shí)的歷史銷量水平為基礎(chǔ)，采用回歸或外推技術(shù)預(yù)測權(quán)利人在未遭受侵權(quán)假設(shè)前提下的理論銷量水平，通過與遭受侵權(quán)后的實(shí)際銷量水平進(jìn)行比較得到侵權(quán)造成的銷量損失的一種方法，適用于知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品在遭受侵權(quán)之前具有穩(wěn)定（增長）的情形。

比較法是以與被評估知識產(chǎn)權(quán)相近的產(chǎn)品為參照，通過比較權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品在其遭受侵權(quán)前后與同類可比產(chǎn)品銷量差異的變化，反推得到權(quán)利人銷量損失的一種方法，適用范圍較廣。

第十九條  無論采用哪種方法估算權(quán)利人銷量損失，均需通過以下幾個(gè)方面的論證檢驗(yàn)：一是有適當(dāng)?shù)淖C據(jù)能夠表明知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品在未遭受侵權(quán)假設(shè)情形下能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)計(jì)的市場需求，如產(chǎn)品歷史訂單保持穩(wěn)定增長，產(chǎn)品市場規(guī)模不斷擴(kuò)大等；二是權(quán)利人具有滿足其產(chǎn)品市場需求的產(chǎn)出能力、營銷能力和融資能力，如產(chǎn)品線數(shù)量和產(chǎn)能充足，生產(chǎn)人員和營銷人員具備足夠的專業(yè)勝任能力，信用評級良好能夠及時(shí)獲得所需貸款等；三是權(quán)利人銷量損失確因侵權(quán)行為所致，而非宏觀經(jīng)濟(jì)、行業(yè)環(huán)境變化等系統(tǒng)性因素的影響。

第二十條  侵權(quán)對權(quán)利人產(chǎn)品價(jià)格的影響表現(xiàn)為市場上同類產(chǎn)品供給量增加所導(dǎo)致的產(chǎn)品價(jià)格下降，可以通過市場調(diào)研、專家訪談估測權(quán)利人產(chǎn)品在未遭受侵權(quán)情形下的合理價(jià)格水平。

第二十一條  侵權(quán)對權(quán)利人成本費(fèi)用的影響主要是指與產(chǎn)品收益直接相關(guān)的涉案知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品營業(yè)成本、管理費(fèi)用、銷售費(fèi)用、研發(fā)費(fèi)用等在侵權(quán)前后的變化，可以通過涉案知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品在未遭受侵權(quán)時(shí)的收益占銷售收入的比例或市場同類或相似產(chǎn)品的收益占銷售收入的比例推算出權(quán)利人在侵權(quán)期間未遭受侵權(quán)假設(shè)情形下的預(yù)計(jì)成本費(fèi)用金額。

第二十二條  侵權(quán)獲利法是以侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益總額確定侵權(quán)損害金額的方法，用公式可以表示為：

同樣地，當(dāng)侵權(quán)時(shí)間較長，公式中的侵權(quán)獲利還需要考慮時(shí)間價(jià)值的影響。

第二十三條  若侵權(quán)人在侵權(quán)之前沒有涉案知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)產(chǎn)品，則侵權(quán)人從侵權(quán)行為中獲得的利益可以用侵權(quán)產(chǎn)品總銷量乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計(jì)算，但需要考慮涉案知識產(chǎn)權(quán)在侵權(quán)獲利中所貢獻(xiàn)的比例；若侵權(quán)人在侵權(quán)之前已有相關(guān)產(chǎn)品銷售，侵權(quán)人從侵權(quán)行為中獲得的利益應(yīng)是侵權(quán)人在侵權(quán)前后的收益變化，可以參照侵權(quán)損失法分析侵權(quán)行為對侵權(quán)人產(chǎn)品銷量、價(jià)格以及成本費(fèi)用的影響。

第二十四條  合理許可費(fèi)法是以知識產(chǎn)權(quán)許可費(fèi)的合理倍數(shù)確定侵權(quán)損害數(shù)額的方法。采用合理許可費(fèi)法確定侵權(quán)損害時(shí)，需要重點(diǎn)關(guān)注對許可費(fèi)合理性的判斷，合理許可費(fèi)的常見確定方法有可比參照法、假想?yún)f(xié)商法和分析法等。

第二十五條  可比參照法是以可比參照物的許可費(fèi)確定權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)合理許可費(fèi)的一種方法。采用可比參照法確定合理許可費(fèi)有兩種途徑，一種是權(quán)利人與他人簽訂許可使用協(xié)議中約定的許可費(fèi)，另一種是同類知識產(chǎn)權(quán)的許可費(fèi)。無論采取哪種途徑，都需要對所參照許可費(fèi)的合理性進(jìn)行恰當(dāng)分析，并結(jié)合許可使用與侵權(quán)使用在時(shí)間、地域等方面的差異性，合理確定侵權(quán)損害數(shù)額。

第二十六條  假想?yún)f(xié)商法是假定在一個(gè)虛擬的談判環(huán)境下，有意愿的權(quán)利人與有意愿的侵權(quán)人經(jīng)過協(xié)商之后得出合理許可費(fèi)的一種方法。采用假想?yún)f(xié)商法確定合理許可費(fèi)，需要充分考慮假設(shè)談判日期及雙方的談判能力、知識產(chǎn)權(quán)獲利能力、許可性質(zhì)、有效期與許可期限、侵權(quán)程度等因素對確定合理許可費(fèi)的影響。

第二十七條  分析法是通過比較侵權(quán)產(chǎn)品的預(yù)計(jì)毛利潤水平與行業(yè)平均毛利潤水平之間的差異，以此確定合理許可費(fèi)率的一種方法。采用分析法確定合理許可費(fèi)，關(guān)鍵在于確定合理的行業(yè)平均利潤率，可以選擇算術(shù)平均或行業(yè)總利潤除以行業(yè)總銷售額的方法進(jìn)行合理測算，也可以利用相關(guān)政府部門或行業(yè)協(xié)會(huì)公布的數(shù)據(jù)、獨(dú)立第三方機(jī)構(gòu)發(fā)布的研究數(shù)據(jù)等進(jìn)行綜合分析后確定。

第五章 披露要求

第二十八條  編制知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害資產(chǎn)評估報(bào)告需要披露形成評估結(jié)論的相關(guān)內(nèi)容，通常包括：

（一）涉案知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)及侵權(quán)案件的基本信息；

（二）委托人與相關(guān)當(dāng)事人對侵權(quán)損害期間、損害范圍的確定過程；

（三）侵權(quán)損害評估方法的選擇及其理由；

（四）評估所用財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的來源，以及侵權(quán)損害測算的過程；

（五）對測算結(jié)果進(jìn)行分析，形成評估結(jié)論的過程；

（六）評估結(jié)論成立的假設(shè)前提和限制條件；

（七）可能影響評估結(jié)論的特別事項(xiàng)。

第二十九條  編制知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害資產(chǎn)評估報(bào)告，需要對以下內(nèi)容進(jìn)行重點(diǎn)披露和說明：

（一）侵權(quán)案件當(dāng)事人雙方的相關(guān)信息，包括經(jīng)營歷史、現(xiàn)狀及對涉案知識產(chǎn)權(quán)的利用情況；

（二）涉案知識產(chǎn)權(quán)與其他相關(guān)經(jīng)濟(jì)利益主體的利益分配情況；

（三）是否進(jìn)行了現(xiàn)場調(diào)查，以及現(xiàn)場調(diào)查和資料收集過程中相關(guān)當(dāng)事人的配合情況；

（四）評估資料缺失情況和處理方式，以及對評估結(jié)論的可能影響；

（五）選用兩種或兩種以上評估方法的理由及原因分析；

（六）利用專家工作及相關(guān)報(bào)告的內(nèi)容；

（七）其他可能影響正確理解評估結(jié)論和資產(chǎn)評估報(bào)告使用的事項(xiàng)。