一、基本案情

新加坡Y網(wǎng)絡科技公司(以下簡稱“Y公司”)，主營業(yè)務是各類企業(yè)內(nèi)控管理軟件的設計、定制與銷售，建立互聯(lián)網(wǎng)資訊數(shù)據(jù)庫與互聯(lián)網(wǎng)設計模型數(shù)據(jù)庫供會員查詢使用，提供遠程網(wǎng)絡平臺設計與咨詢服務、企業(yè)云存儲服務等。2019年度，Y公司在中國境內(nèi)發(fā)生下列業(yè)務:

1.北京A公司購買Y公司內(nèi)控管理軟件(型號: P001) ，A公司可憑用戶名與密碼在Y公司官網(wǎng)上下載使用該軟件，一次付費永久使用，A公司支付軟件使用費500萬元。使用期間，A公司每年均需向Y公司支付后續(xù)維護費60萬元。后續(xù)維護包括軟件升級、應A公司要求提供技術參數(shù)修改、技術指導等。Y公司有義務根據(jù)A公司要求派工作人員至A公司進行技術指導，但每年到中國境內(nèi)為A公司提供服務不超過2次，每次派員不超過2人，每次服務時間不超過10天。

2.深圳B科技公司購買Y公司研發(fā)的財務管理軟件(型號: P003)在中國境內(nèi)的獨占許可權(quán)，雙方約定，B公司有權(quán)在五年內(nèi)根據(jù)客戶需求對P003號軟件進行復制、翻譯及二次開發(fā)，并可對該軟件部分程序進行重新編碼與修改。

為了有效提高軟件二次開發(fā)的使用效.果，B公司與Y公司簽訂技術服務協(xié)議，約定在二次開發(fā)過程中，由Y公司根據(jù)B公司要求派遣技術人員至B公司進行核心.技術現(xiàn)場指導，每年到中國境內(nèi)指導次數(shù)不超過2次，每次不超過20天，但Y公司不保證二次開發(fā)的最終效果。B公司對指導期間獲悉的軟件編碼規(guī)則等核心技術負有保密義務。B公司支付Y公司軟件使用費1000萬元，支付Y公司技術服務費300萬元。

3..上海C公司是Y公司互聯(lián)網(wǎng)資訊數(shù)據(jù)庫與互聯(lián)網(wǎng)設計模型數(shù)據(jù)庫的會員，互聯(lián)網(wǎng)資訊數(shù)據(jù)庫主要提供各類互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)數(shù)據(jù)與資訊;互聯(lián)網(wǎng)設計模型數(shù)據(jù)庫主要提供各類互聯(lián)網(wǎng)平臺、應用軟件等的設計模型與方案，C公司可憑用戶名與密碼登錄以上兩個數(shù)據(jù)庫查詢、復制與下載相關資訊、設計方案等，但C公司負有保密義務，不得將模型或方案對外披露或用于其他商業(yè)目的。C公司每年分別支付Y公司資訊數(shù)據(jù)庫使用費20萬元、模型數(shù)據(jù)庫使用費100萬元。

二、爭議焦點

Y公司自中國境內(nèi)取得的各項所得如何依據(jù)《中華人民共和國政府和新加坡共和國政府關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的協(xié)定》(以 下簡稱“中新協(xié)定”)判定所得的性質(zhì)，并據(jù)此確定納稅義務，實務中存有以下爭議:

1.Y公司自北京A公司取得的軟件使用費和后續(xù)維護是否按特許權(quán)使用費征稅?2. Y公司自深圳B公司取得的軟件使用費和技術服務費如何征稅?

3.Y公司自上海C公司取得的數(shù)據(jù)庫使用費屬于機構(gòu)、場所的“營業(yè)利潤”還是“特許權(quán)使用費”?

三、稅理分析

(一)Y公司自北京A公司取得的軟件使用費和技術服務費收入性質(zhì)的判定

觀點一:Y公司自北京A公司取得的軟件使用費收入500萬元，是因A公司下載使用Y公司P001號內(nèi)控管理軟件而取得，據(jù)中新協(xié)定第十二條第三款，特許權(quán)使用費是指“使用或有權(quán)使用文學、藝術或科學著作，包括電影影片、無線電或電視廣播使用的膠片、磁帶的版權(quán)，任何計算機軟件，專利、商標、設計或模型、圖紙、秘密配方或秘密程序所支付的作為報酬的各種款項?！睋?jù)此，軟件使用費收入500萬元應按特許權(quán)使用費收入扣繳預提所得稅。同時根據(jù)[國家稅務總局關于印發(fā)《<中華人民共和國政府和新加坡共和國政府關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的協(xié)定〉及議定書條文解釋》的通知](國稅發(fā)(2010) 75號，以下簡稱“中新協(xié)定及議定書條文解釋”)第十二條第三款第(五)項規(guī)定，“在轉(zhuǎn) 讓或許可專有技術使用權(quán)過程中，如果技術許可方派人員為該項技術的應用提供有關支持、指導等服務，并收取服務費，無論是單獨收取還是包括在技術價款中，均應視為特許權(quán)使用費”，Y公司自A公司取得的60萬元技術服務費應并入特許權(quán)使用費收入并扣繳預提所得稅。

觀點二:Y公司自北京A公司取得的軟件使用費500萬元本質(zhì)上屬于軟件銷售收入，不征企業(yè)所得稅;后續(xù)提供技術服務取得的60萬元屬于勞務所得，在Y公司未在中國境內(nèi)構(gòu)成常設機構(gòu)的情況下，不需要繳納企業(yè)所得稅，A公司向Y公司支付費用時僅需代扣代繳增值稅及附加。

“計算機軟件”這個術語通常用于描述含有知識產(chǎn)權(quán)(版權(quán))的程序，也指載有該程序的媒介，但應區(qū)別程序中的版權(quán)與.載有程序的軟件，Y公司自北京A公司取得的與軟件有關的所得是否屬于特許權(quán)使用費，關鍵要看A公司及其子公司對于P001號內(nèi)控管理軟件所享有權(quán)利的性質(zhì)，究竟是有權(quán)使用該軟件產(chǎn)品，還是有權(quán)使用與該軟件相關的權(quán)利。根據(jù)《著作權(quán)法》計算機軟件屬于作品，依法享有著作權(quán)?！队嬎銠C軟件保護條例》第八條規(guī)定，軟件著作權(quán)人享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)、翻譯權(quán)等?，F(xiàn)A公司僅有權(quán)使用P001號軟件產(chǎn)品，并無權(quán)行使與該軟件相關的修改、復制、公布、發(fā)行等權(quán)利，僅僅使用軟件產(chǎn)品本身所支付的價款并不構(gòu)成特許權(quán)使用費。因此，Y公司自A公司取得的500萬元應理解為軟件產(chǎn)品銷售收入，不征企業(yè)所得稅; Y公司為A公司在中國境內(nèi)外提供的后續(xù)維護服務取得的收入，屬于勞務收入，因不構(gòu)成常設機構(gòu)，故不征企業(yè)所得稅。因Y公司為A公司提供的服務未完全在中國境外發(fā)生(Y 公司派員到中國境內(nèi)進行了技術指導)，故需繳納增值稅及附加。

綜上，觀點二正確。

(二)Y公司自深圳B公司取得的軟件使用費和技術服務費收入性質(zhì)的判定

1.軟件使用費。關于軟件使用費，根據(jù)《OECD稅收協(xié)定范本及注釋》，如果使用者僅獲得對程序進行操作所必須的權(quán)利，例如受讓者只是取得復制程序的有限權(quán)利，這些復制行為只是利用該程序的一個必要步驟，換句話說，復制行為只是為了使用戶能夠?qū)Τ绦蜻M行有效操作，則不屬于特許權(quán)使用費。如果支付報酬是為了獲得使用某程序的權(quán)利，未經(jīng)許可，將構(gòu)成對版權(quán)的侵權(quán)，在這種情況下，為獲取版權(quán)中的部分權(quán)利而支付的款項構(gòu)成特許權(quán)使用費。

深圳B公司購買Y公司P003號財務管理軟件在中國境內(nèi)的5年獨占許可權(quán)，且B公司有權(quán)對該軟件進行復制、修改、翻譯.及二次開發(fā)。由此可見，Y公司并非轉(zhuǎn)讓P003號軟件全部的著作權(quán)，僅是將其中部分的著作權(quán)，如使用、復制、修改、翻譯等授權(quán)B公司在一定期限內(nèi)使用，Y公司作為P003號軟件的所有權(quán)人，仍享有該軟件的各項實質(zhì)性權(quán)利，亦可授權(quán)他人使

因此，Y公司自B公司取得的1 000萬元軟件使用費應理解為提供專有技術使用權(quán)取得的報酬，按特許權(quán)使用費所得征

2.技術服務費。Y公司派遣人員對B公司軟件二次開發(fā)的指導，主要涉及軟件編碼規(guī)則、應用程序、相關模型等核心專有技術的傳授，B公司可使用這些技術對P003號軟件進行不同程度的修改，以滿足各類客戶所需，且B公司對所獲悉的專有技術負有保密義務。

另外，Y公司僅派員對相關專有技術進行傳授，并不負責B公司使用這些技術對軟件進行重新編碼與修改后的最終效果。因此，Y公司自B公司取得的技術服務費實質(zhì)是提供與專有技術相關的使用權(quán)取得的特許權(quán)使用費。根據(jù)《國家稅務總局關于執(zhí)行稅收協(xié)定特許權(quán)使用費條款有關問題的通知》(國稅函 (2009) 507號) 第五條規(guī)定，“在轉(zhuǎn) 讓或許可專有技術使用權(quán)過程中如技術許可方派人員為該項技術的使用提供有關支持、指導等服務并收取服務費，無論是單獨收取還是包括在技術價款中，均應視為特許權(quán)使用費，適用稅收協(xié)定特許權(quán)使用費條款的規(guī)定。但如上述人員的服務已構(gòu)成常設機構(gòu)，則對服務部分的所得應適用稅收協(xié)定營業(yè)利潤條款的規(guī)定。如果納稅人不能準確計算應歸屬常設機構(gòu)的營業(yè)利潤，則稅務機關可根據(jù)稅收協(xié)定常設機構(gòu)利潤歸屬原則予以確定。”本案例中，Y公司在中國境內(nèi)提供服務時間未達到中新協(xié)定規(guī)定的常設機構(gòu)的時間標準，不構(gòu)成常設機構(gòu)，故技術報務費應并入轉(zhuǎn)讓專有技術使用權(quán)收入，按特許權(quán)使用費所得征稅。

(三)Y公司自上海C公司取得的數(shù)據(jù)庫使用費收入性質(zhì)的判定

關于上海C公司使用Y公司互聯(lián)網(wǎng)資訊數(shù)據(jù)庫與互聯(lián)網(wǎng)設計模型數(shù)據(jù)庫所支付的費用是否屬于特許權(quán)使用費問題，實務中爭議較大，有觀點認為對數(shù)據(jù)庫的訪問、查詢、下載使用等屬于特許權(quán)使用費范疇，還有觀點認為對數(shù)據(jù)庫資訊數(shù)據(jù)的訪問與使用，不屬于特許權(quán)使用費，應定性為Y公司于境外提供服務。

1.互聯(lián)網(wǎng)資訊數(shù)據(jù)庫。根據(jù)《OECD 稅收協(xié)定范本及注釋》，對于軟件轉(zhuǎn)讓所取得的款項，在轉(zhuǎn)讓過程中，如果已獲得的與版權(quán)有關的權(quán)利被局限于那些必須讓使用者能夠操作程序的權(quán)利，如受讓人僅被允許擁有有限的權(quán)利來復制程序或制成文檔拷貝，作為利用該程序的基本步驟，這些交易類型中的支付應按照營業(yè)利潤來處理?；诖嗽?，對于C公司憑用戶名與密碼登錄Y公司互聯(lián)網(wǎng)資訊數(shù)據(jù)庫查詢、復制、下載相關信息，因該數(shù)據(jù)庫提供的信息均為公開的數(shù)據(jù)與資訊，Y公司提供的僅是數(shù)據(jù)歸集與訪問服務，C公司對軟件的操作屬于必須讓使用者能夠操作程序的權(quán)利，因此，對該數(shù)據(jù)庫訪問所支付的款項不屬于特許權(quán)使用費。

2.互聯(lián)網(wǎng)設計模型數(shù)據(jù)庫。根據(jù)中新協(xié)定，特許權(quán)使用費還包括使用或有權(quán)使用有關工業(yè)、商業(yè)、科學經(jīng)驗的情報取得的所得。對該項所得應理解為專有技術，般是指進行某項產(chǎn)品的生產(chǎn)或工序復制所必需、未曾公開、具有專有技術性質(zhì)的信息或資料。與互聯(lián)網(wǎng)資訊數(shù)據(jù)庫不同，Y公司互聯(lián)網(wǎng)設計模型數(shù)據(jù)庫，其提供的內(nèi)容不是公開市場上可以獲取的數(shù)據(jù)與信息，而是互聯(lián)網(wǎng)平臺與應用軟件設計中的各類方案與模型，且具有保密性。因此，數(shù)據(jù)庫的相關內(nèi)容屬于專有技術。

C公司對互聯(lián)網(wǎng)設計模型數(shù)據(jù)庫中數(shù)據(jù)模型與方案的查詢、復制、下載屬于對專.有技術的許可使用，支付的費用屬于特許權(quán)使用費。

四、案例啟示

特許權(quán)使用費的界定-直是國際稅收實務中的難點，關鍵問題在于對其范疇的把握。應根據(jù)業(yè)務實質(zhì)結(jié)合中新協(xié)定中關于特許權(quán)使用費的適用范圍進行判定，重點要關注交易實質(zhì)是讓渡知識產(chǎn)權(quán)使用權(quán)還是轉(zhuǎn)讓所有權(quán);是轉(zhuǎn)讓專有技術使用權(quán)還.是提供技術服務;是使用軟件產(chǎn)品還是使用軟件相關著作權(quán);技術服務是否與專有技術使用權(quán)轉(zhuǎn)讓相關，技術服務是否構(gòu)成常設機構(gòu)等。實務中，應根據(jù)合同中雙方的權(quán)利、義務關系涉及標的的性質(zhì)，結(jié)合相關法律、法規(guī)、解釋作深入分析，不應局限于合同、協(xié)議等文字性的條款描述。在適用協(xié)定特許權(quán)使用費條款限制性稅率時，還需注意只有締約國居民符合受益所有人身份才能享受協(xié)定優(yōu)惠。

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