《中級經(jīng)濟法》關于企業(yè)組織法律制度部分主觀題考點歸納總結(jié)

　　一、個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)法律制度涉及主觀題考點

　?。ㄒ唬﹤€人獨資企業(yè)事務管理的方式

　　個人獨資企業(yè)投資人可以自行管理企業(yè)事務，也可以委托或者聘用其他具有完全民事行為能力的人負責企業(yè)的事務管理。

　　投資人委托或者聘用的人員管理個人獨資企業(yè)事務時違反雙方訂立的合同，給投資人造成損害的，承擔民事賠償責任。

　　（二）個人獨資企業(yè)投資人對管理者職權(quán)的限制

　　投資人對受托人或者被聘用的人員職權(quán)的限制，只對受托人或者被聘用的人員有效，不得對抗善意第三人（內(nèi)部職權(quán)的限制不得對抗外部善意第三人）。

　?。ㄈ﹤€人獨資企業(yè)對受托人的職權(quán)限制（法定限制）

　　（1）不得擅自以企業(yè)財產(chǎn)提供擔保；

　?。?）未經(jīng)投資人同意，不得從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務；

　?。?）未經(jīng)投資人同意，不得同本企業(yè)訂立合同或者進行交易；

　　（4）未經(jīng)投資人同意，不得擅自將企業(yè)商標或者其他知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人使用。

　　（四）普通合伙企業(yè)的設立條件

　　設立普通合伙企業(yè)，應當具備下列條件：

　　1.有2個以上合伙人

　　（1）合伙人可以是自然人，也可以是法人或者其他組織。

　?。?）合伙人是自然人的，應當具備完全民事行為能力。

　?。?）國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。

　　2.有書面合伙協(xié)議

　　合伙協(xié)議經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。合伙人依照合伙協(xié)議享有權(quán)利，承擔責任。

　?。?）合伙人違反合伙協(xié)議的，應當依法承擔違約責任。

　　（2）合伙人履行合伙協(xié)議發(fā)生爭議的，合伙人可以通過協(xié)商或者調(diào)解解決。不能通過協(xié)商、調(diào)解解決或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以按照合伙協(xié)議約定的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協(xié)議，向仲裁機構(gòu)申請仲裁。

　?。?）合伙協(xié)議中未訂立仲裁條款，事后又沒有達成書面仲裁協(xié)議，可以向人民法院起訴。

　　3.有各合伙人認繳或者實繳的出資

　　合伙企業(yè)的出資形式可以是貨幣、實物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利，也可以用勞務出資。

　　4.有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所

　　普通合伙企業(yè)應當在其名稱中標明“普通合伙”字樣，其中，特殊的普通合伙企業(yè)還應當在其名稱中標明“特殊普通合伙”字樣。

　　5.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件

　?。ㄎ澹┖匣锶素敭a(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓（重點內(nèi)容）

　　1.內(nèi)部轉(zhuǎn)讓

　　合伙人之間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，無須經(jīng)過其他合伙人的同意，只需通知其他合伙人即可；

　　2.外部轉(zhuǎn)讓

　　除合伙協(xié)議另有約定外，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，須經(jīng)其他合伙人的一致同意。在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)。

　　3.出質(zhì)

　　合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意。未經(jīng)其他合伙人一致同意，合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。

　?。┖匣锸聞請?zhí)行決議辦法

　?。?）合伙人對合伙企業(yè)有關事項作出決議，按照合伙協(xié)議約定的表決辦法辦理。

　　（2）合伙協(xié)議未約定或約定不明確的，實行合伙人一人一票并經(jīng)全體合伙人過半數(shù)通過的表決辦法。

　?。?）《合伙企業(yè)法》對合伙企業(yè)的表決辦法另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

　　（七）合伙企業(yè)的損益分配

　?。?）合伙企業(yè)的利潤和虧損，由合伙人依照合伙協(xié)議約定的比例分配和分擔；

　?。?）合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；

　?。?）協(xié)商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；

　?。?）無法確定出資比例的，由各合伙人平均分配和分擔；

　?。?）合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損（絕對禁止）。

　?。ò耍┖匣锲髽I(yè)和合伙人的債務清償

　　1.合伙企業(yè)的債務清償與合伙人的關系

　　合伙人之間的分擔比例對債權(quán)人沒有約束力，債權(quán)人可以根據(jù)自己的清償利益，請求全體合伙人中的一人或數(shù)人承擔全部清償責任，也可以按照自己確定的清償比例向各合伙人分別追償。

　　合伙企業(yè)的債務先由企業(yè)的財產(chǎn)承擔，再由合伙人個人財產(chǎn)清償。即

　?。?）以合伙企業(yè)的全部財產(chǎn)進行清償；

　?。?）合伙企業(yè)的財產(chǎn)無法清償全部到期債務的，各個合伙人應承擔無限連帶責任；

　?。?）合伙人由于承擔無限連帶責任，清償數(shù)額超過其虧損分擔比例的，有權(quán)向其他合伙人追償。

　　2.合伙人的債務清償與合伙企業(yè)的關系

　　（1）合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無關的債務，相關債權(quán)人不得以其債權(quán)抵銷其對合伙企業(yè)的債務；也不得代位行使該合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利。

　?。?）合伙人的自有財產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關的債務的，該合伙人可以以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。

　　（3）人民法院強制執(zhí)行合伙人的財產(chǎn)份額時，應當通知全體合伙人，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)；其他合伙人未購買，又不同意將該財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給他人的，依照《合伙企業(yè)法》的規(guī)定為該合伙人辦理退伙結(jié)算，或者辦理削減該合伙人相應財產(chǎn)份額的結(jié)算。

　?。ň牛┯邢藓匣锲髽I(yè)設立的特殊規(guī)定

　　（1）合伙人人數(shù)規(guī)定。有限合伙企業(yè)由2個以上50個以下合伙人設立；但是，法律另有規(guī)定的除外。有限合伙企業(yè)至少應當有1個普通合伙人。

　?。?）有限合伙企業(yè)名稱的規(guī)定。有限合伙企業(yè)名稱中應當標明“有限合伙”字樣。

　?。?）有限合伙人出資方式的規(guī)定。有限合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利作價出資。

　　有限合伙人不得以勞務出資。有限合伙人應當按照合伙協(xié)議的約定按期足額繳納出資；未按期足額繳納的，應當承擔補繳義務，并對其他合伙人承擔違約責任。

　?。ㄊ┯邢藓匣锲髽I(yè)財產(chǎn)出質(zhì)與財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)定

　　1.有限合伙人財產(chǎn)份額的出質(zhì)

　　有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。

　　2.有限合伙人財產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓

　　有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額，但應當提前30日通知其他合伙人。

　?。ㄊ唬┯邢藓匣锶藗鶆涨鍍?shù)奶厥庖?guī)定

　　有限合伙人的自有財產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關的債務的，該合伙人可以以其從有限合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。

　　二、公司法涉及主觀題考點

　?。ㄒ唬┯邢挢熑喂驹O立的條件

　　1.股東符合法定人數(shù)

　　有限責任公司股東為50人以下。其股東人數(shù)只有上限沒有下限，包括一個人也可以設立有限責任公司。

　　2.股東出資達到法定資本最低限額

　?。?）注冊資本最低限額：3萬元。

　?。?）首次出資：不得低于注冊資本的20％，也不得低于法定的注冊資本最低限額（3萬元）。

　?。?）總期限：2年；投資公司為5年。

　?。?）出資方式

　?、俟蓶|可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資，但是法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。

　?、谌w股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30％。

　　（5）發(fā)起人股東的資本充實責任

　　有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司“設立時”的其他股東對其承擔連帶責任。

　?。ǘ┕窘M織機構(gòu)的職權(quán)分類

　　具體事項 股東會 董事會 經(jīng)理

　　公司的經(jīng)營和投資方向 － 決定公司的經(jīng)營“方針”和投資“計劃” 決定公司的經(jīng)營“計劃”和投資“方案” 組織實施公司年度經(jīng)營“計劃”和投資“方案”

　　機構(gòu)設置 內(nèi)部管理機構(gòu)的設置 － 決定 擬訂方案

　　人事任免 選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事；決定有關董事；監(jiān)事的報酬

　　決定 － －

　　公司經(jīng)理的聘任和報酬 － 決定 －

　　副經(jīng)理 － 決定 提名

　　財務負責人

　　其他管理人員 － － 決定

　　事務決策與執(zhí)行

　　（1）年度財務預算方案、決算；

　?。?）利潤分配方案和彌補虧損；

　?。?）公司增加或者減少注冊資本；

　?。?）發(fā)行公司債券；

　?。?）公司合并、分立、解散；

　?。?）變更公司形式。 決定 擬定方案 執(zhí)行

　　基本管理制度 － － 決定 擬定方案

　　具體規(guī)章 － － － 決定方案

　?。ㄈ┯邢挢熑喂镜墓蓹?quán)轉(zhuǎn)讓

　　1.內(nèi)部股權(quán)轉(zhuǎn)讓

　　有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。

　　2.外部股權(quán)轉(zhuǎn)讓

　?。?）股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。

　?。?）股東應就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復的，視為同意轉(zhuǎn)讓。

　?。?）其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。

　　（4）股東的優(yōu)先購買權(quán)

　　經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。

　　3.人民法院強制轉(zhuǎn)讓股東股權(quán)

　　人民法院依照法律規(guī)定的強制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿20日不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格，但公司章程另有規(guī)定的除外。

　?。ㄋ模┕煞萦邢薰镜脑O立條件

　　1.發(fā)起人符合法定人數(shù)（發(fā)起人應當在2人以上200人以下，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所）；

　　2.發(fā)起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額

　?。?）股份有限公司注冊資本的最低限額為500萬元；

　?。?）采取發(fā)起設立方式設立的股份有限公司，其出資期限與有限責任公司的規(guī)定相同；

　?。?）采取募集設立方式設立的股份有限公司，其注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額，即應一次性繳納出資，不允許分期繳納出資。

　　3.股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定；

　　4.發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設立的，須經(jīng)創(chuàng)立大會通過；

　　5.有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構(gòu)；

　　6.有公司的住所。

　?。ㄎ澹┌l(fā)起人的責任

　　1.依法認購其應認購的股份。在發(fā)起設立的情況下，發(fā)起人應認購公司發(fā)行的全部股份。如果股份有限公司向社會公開發(fā)行股份，發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%；

　　2.承擔公司籌辦事務；

　　3.在公司不能成立時，對設立行為所產(chǎn)生的債務和費用負連帶責任；

　　4.在公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；

　　5.在公司設立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任；

　　（六）有限責任公司變更為股份有限公司

　　有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。

　?。ㄆ撸┕煞萦邢薰镜墓煞蒉D(zhuǎn)讓和回購

　　1.發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓

　　（1）發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

　?。?）公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自股票在證券交易所上市交易之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

　　2.董事、監(jiān)事、高級管理人員股份的轉(zhuǎn)讓

　?。?）董事、監(jiān)事、高級管理人員，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的25％。

　?。?）董事、監(jiān)事、高級管理人員所持本公司股份，自公司股票上市交易之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

　?。?）董事、監(jiān)事、高級管理人員離職后6個月內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。

　?。?）公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。

　　3.公司股票的回購

　?。?）股票回購情形

　　公司不得收購本公司股份，但有下列情形之一的除外：

　　①減少公司注冊資本；

　　【提示】應當由股東大會決議并自收購之日起10日內(nèi)注銷。

　　②與持有本公司股份的其他公司合并；

　　【提示】應當由股東大會決議并應當在6個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。

　?、蹖⒐煞莳剟罱o本公司職工；

　　【提示】應當由股東大會決議。收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的5％，用于收購的資金應當從公司稅后利潤中支出，所收購的股份應當在1年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。

　?、芄蓶|因股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。

　　【提示】公司收購本公司股份后，應當在6個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。

　?。?）為防止變相違法收購本公司股份，公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標的。

　?。ò耍┕径?、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務

　　1.公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的資格

　　有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：

　?。?）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。

　?。?）因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年；或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年。

　?。?）擔任破產(chǎn)清算的企業(yè)廠長（或公司董事），對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年。

　?。?）擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉的公司的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年。

　?。?）個人所負數(shù)額較大的債務到期未清償。

　　2.公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的義務

　　重點掌握：

　　1.違反“公司章程”的規(guī)定或者未經(jīng)“股東會、股東大會”同意，與本公司訂立合同或者進行交易；

　　2.未經(jīng)“股東會或者股東大會”同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務；

　　3.接受他人與公司交易的傭金歸為己有。公司董事、高級管理人員違反上述規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。

　?。ň牛┕緜陌l(fā)行條件

　　1.公開發(fā)行公司債券的條件

　　（1）股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣3000萬元，有限責任公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣6000萬元；

　?。?）累計債券余額不超過公司凈資產(chǎn)的40％；

　?。?）最近3年平均可分配利潤足以支付公司債券1年的利息；

　?。?）籌集的資金投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策；

　?。?）債券的利率不超過國務院限定的利率水平；

　　（6）國務院規(guī)定的其他條件。

　　2.公開發(fā)行公司債券的用途

　　公開發(fā)行公司債券籌集的資金，必須用于核準的用途，不得用于彌補虧損和非生產(chǎn)性支出。

　　【考題】（2011年）甲、乙共同成立A有限責任公司(簡稱A公司)，注冊資本200萬元，其中，甲持有60%股權(quán)，乙持有40%股權(quán)。2008年8月25日，A公司聘請李某擔任公司總經(jīng)理，負責公司日常經(jīng)營管理。雙方約定，除基本工資外，李某可從公司每年稅后利潤中提取1%作為獎金。同時，A公司股東會決議：同意李某向A公司增資20萬元，其中，李某以其姓名作價10萬元出資，其余10萬元出資以李某未來從A公司應分配的獎金中分期繳納。

　　2009年1月初，乙要求退資。經(jīng)股東會同意，1月20日，A公司與乙簽訂退資協(xié)議，約定A公司向乙返還80萬元出資款。1月28日，A公司向乙支付80萬元后，在股東名冊上將乙除名，同時，A公司宣布減資80萬元，并向債權(quán)人發(fā)出了通知和公告。債權(quán)人丙接到通知后，當即提出異議，認為股東出資后不得撤回，并要求A公司立即清償債務。A公司則以丙的債權(quán)尚未到期為由拒絕清償。

　　根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：

　　(1)李某可否以姓名出資？并說明理由。

　　(2)李某以未來從A公司可分得的獎金分期繳納出資款是否符合法律規(guī)定？并說明理由。

　　(3)丙以股東出資后不得撤回為由反對乙退資的主張是否成立？并說明理由。

　　(4)丙是否有權(quán)要求A公司清償未到期債務？并說明理由。

　　【答案】

　　(1)李某不能以姓名出資。根據(jù)規(guī)定，股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設定擔保的財產(chǎn)等作價出資。

　　(1)Mr.li can′t use his name as investment.As is provided in China Company Law,shareholder is prohibited to invest by his name.

　　(2)李某以未來從A公司可分得的獎金分期繳納出資款不符合法律規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。題目中“以獎金作為出資”無法用貨幣股價而且不能轉(zhuǎn)讓，所以不能作為出資。

　　(2)The agreement between Mr.Li and company A to using his future bonus as investment is illegal.As provided in China Company Law,when a limited company increases its registered capital,the capital contributions of the shareholders for the increased amount shall be subject to the relevant rules regarding the capital contributions for the incorporation of a limited company,so new-joined shareholder,as Mr.Li,must provide his investment to the company in 2 years.For the amount of bonus is dependent on the performance of the company in the future,it will be not sure when Mr.Li will discharge his duty to invest.

　　(3)丙以股東出資后不得撤回為由反對乙退資的主張不成立。減資還可以以返還出資的方式而減少出資，或者以免除出資義務的方式減資或者以銷除股權(quán)或者股份的方式減資。本題中，A公司如果依法定程序減資后再注銷乙的股權(quán)是允許的。

　　(3)Bing′s assertion that Yi can′t withdraw from company A is illegal.As provided in China Company Law,the company can decrease its legal capital by buying shares from shareholders,When Yi withdraw from company A,company A obeyed the process of decreasing legal capital.

　　(4)丙有權(quán)要求A公司清償未到期債務。根據(jù)規(guī)定，公司減少注冊資本，公司應當自作出減少注冊資本決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起45日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務或者提供相應的擔保。

　　(4)Bing has the right to claim company A to pay off the debt which is not yet mature.As provided in China company law,when a company is decreasing its legal capital,it must report to its creditors.And its creditors can claim the company to pay off the debt in 30 days since he got reported.

　　【例題】甲公司是一家上市公司，其中乙公司持有其55%的股份；丙公司持有其15%的股份；丁公司持有其10%的股份。截至2010年底，甲公司注冊資本為8000萬元，經(jīng)審計的資產(chǎn)總額為18000萬元，凈資產(chǎn)額為12000萬元。甲公司董事會由11名董事組成，其中董事A、董事B、董事C同時為乙公司董事；董事D同時為丙公司董事；董事E同時為丁公司董事。

　　2011年1月20日甲公司召開董事會會議，出席本次董事會會議的董事有包括董事A、董事B、董事C和董事D在內(nèi)的7名董事。該次會議的召開情況以及討論的有關問題如下：

　　（1）鑒于2008年5月發(fā)行的3年期1200萬元公司債券即將到期，計劃于2011年3月再次發(fā)行4000萬元公司債券。本次發(fā)行公司債券每張面值擬定50元，且分三期進行，第一期發(fā)行數(shù)量為1000萬元，第二期發(fā)行數(shù)量為2000萬元，其余在24個月內(nèi)發(fā)行完畢。

　　（2）鑒于公司總經(jīng)理張某因犯貪污罪被刑事拘留，董事A提議由王某接替總經(jīng)理職務，并對變更總經(jīng)理暫時不予公告。在會議就此事表決時，董事D、董事E明確表示異議并記載于會議記錄，但該提議最終仍由出席本次董事會會議的其他5名董事表決通過。

　?。?）董事會審議并一致通過了吸收合并丁公司的決議。決議要點包括：①自作出合并決議之日起30日內(nèi)通知有關債權(quán)人，并于45日內(nèi)在報紙上公告；②自公告之日起90日后向登記機關辦理變更登記；③丁公司原持有的10%的甲公司股份應當在1年內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷；④同意董事E辭職，但是其個人持有的甲公司股份必須在辦理辭職手續(xù)后，方可轉(zhuǎn)讓。

　?。?）董事會審批了與乙公司訂立合同進行交易的事項。除董事D反對外，其他董事一致同意，董事會通過了與乙公司交易的決議。

　　要求：根據(jù)以上事實和有關規(guī)定，分析回答下列問題：

　　（1）甲公司發(fā)行公司債券的計劃是否合法？說明理由。

　?。?）甲公司董事會通過的變更總經(jīng)理且暫時不予公告的決議是否合法？說明理由。

　?。?）甲公司董事會通過的吸收合并丁公司的決議是否合法？說明理由。

　?。?）董事會通過的與乙公司交易的決議是否合法？說明理由。

　　【答案】

　?。?）甲公司發(fā)行公司債券的計劃不合法。

　?、儆媱澃l(fā)行的公司債券的數(shù)額不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，發(fā)行公司債券額最多不得超過公司最近一期末凈資產(chǎn)總額的40%。本題中公司債券余額應為4800萬元（12000×40%），2008年5月發(fā)行的3年期的公司債券1200萬元未到期。因此甲公司此次發(fā)行公司債券額最多不得超過3600萬元（4800－1200＝3600）。

　?、诠緜嬷挡环弦?guī)定。根據(jù)規(guī)定，公司債券每張面值100元。本題中甲公司債券每張面值擬定50元不合法。

　?、鄯制诎l(fā)行的公司債券的數(shù)量不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，發(fā)行公司債券，首期發(fā)行數(shù)量應當不少于總發(fā)行數(shù)量的50%，甲公司第一期發(fā)行數(shù)量為1000萬元，未達到發(fā)行數(shù)量的50%。

　　（2）甲公司董事會通過的變更總經(jīng)理且暫時不予公告的決議不合法。首先，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。在本題中，只有5名董事表決通過，低于董事會全體董事（11人）的半數(shù)。其次，根據(jù)《證券法》的規(guī)定，上市公司的董事、1/3以上監(jiān)事或者經(jīng)理發(fā)生變動，屬于重大事件，上市公司應當立即將有關情況向國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)和證券交易所提交臨時報告，并予公告。

　?。?）甲公司董事會通過的吸收合并丁公司的決議不合法。

　　首先，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司合并應由股東大會作出決議。

　　其次，在董事會通過的決議中的4項要點均不合法：

　?、俑鶕?jù)規(guī)定，公司合并的，應當自作出合并決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上公告；

　?、诟鶕?jù)規(guī)定，公司合并的，應當自公告之日起45日后申請登記；

　?、鄹鶕?jù)規(guī)定，公司因合并而收購本公司股份后，應當在6個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷；

　?、芨鶕?jù)規(guī)定，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。

　?。?）董事會審批的為乙公司提供擔保的決議不合法。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，上市公司董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關聯(lián)關系的，董事會會議應由過半數(shù)的無關聯(lián)關系董事出席，董事會會議所作決議須經(jīng)無關聯(lián)關系董事過半數(shù)通過。本題中，涉及乙公司事項的無關聯(lián)關系董事有8名（除董事A、董事B、董事C外），出席本次董事會會議的無關聯(lián)關系董事有4名，未達到過半數(shù)的要求，且只有3名無關聯(lián)關系董事同意決議，所以該決議不能夠通過。

　　三、外商投資企業(yè)法律制度涉及主觀題考點

　?。ㄒ唬┩馍掏顿Y企業(yè)的出資方式、比例及期限

　　1.外商投資企業(yè)的出資方式

　　外商投資企業(yè)的出資方式包括：現(xiàn)金、實物、場地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)和其他財產(chǎn)權(quán)利。

　?。?）外方投資者以現(xiàn)金出資時，只能以外幣繳付出資，不得以人民幣繳付出資。根據(jù)《外資企業(yè)法實施細則》的規(guī)定，經(jīng)審批機關批準，外國投資者也可以用其從中國境內(nèi)舉辦的其他外商投資企業(yè)獲得的人民幣利潤出資。

　　（2）外方投資者以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作為出資的，其作價由中外投資各方按照公平合理的原則協(xié)商確定，或者聘請中外投資各方同意的第三者評定。

　?。?）各方出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)，必須是自己所有的、且未設立任何擔保物權(quán)，任何一方都不得用以企業(yè)名義取得的貸款、租賃的設備或者其他財產(chǎn)，以及用自己以外的他人財產(chǎn)作為自己的出資，也不得以企業(yè)或者投資他方的財產(chǎn)和權(quán)益為其出資擔保。且外方投資者用以投資的機器設備或者其他物料，均應報審批機關批準。

　?。?）中方投資者可以用場地使用權(quán)作價出資，其作價金額應與取得同類場地使用權(quán)所應繳納的使用費相同。

　　2.外商投資企業(yè)的出資比例

　?。?）中外合資經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)的注冊資本中，外國投資者的投資比例一般不得低于25%。

　?。?）如果外國投資者的出資比例低于25%的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，其批準證書、營業(yè)執(zhí)照上應予以加注“外資比例低于25%”字樣。

　　3.外商投資企業(yè)的出資期限

　?。?）出資期限的一般情形

　?、僖淮卫U清出資的，應在6個月內(nèi)繳清全部出資；

　?、诜制诶U付出資的，投資各方第一期出資應不低于各自認繳出資額的15%，在3個月內(nèi)繳清。

　?。?）外方收購國內(nèi)資產(chǎn)或股權(quán)購買金的支付期限。

　　對通過收購國內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或股權(quán)設立外商投資企業(yè)的外國投資者，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)支付全部購買金。對特殊情況需延長支付者，經(jīng)審批機關批準后，應自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付購買總金額的60%以上，在1年內(nèi)付清全部購買金，并按實際繳付的出資額的比例分配收益?？毓赏顿Y者在付清全部購買金額之前，不得取得企業(yè)的決策權(quán)，不得將其在企業(yè)中的權(quán)益、資產(chǎn)以合并報表的方式納入該投資者的財務報表。

　?。?）未按照約定期限繳付出資的違約責任

　?、俸蠣I各方均違約，視同外商投資企業(yè)自動解散，外商投資企業(yè)批準證書自動失效。

　?、谝环竭`約，一方守約。外商投資企業(yè)一方未按期繳付出資的，守約方應當催告違約方在1個月內(nèi)繳付出資，逾期仍未繳付出資的，視同違約方自動退出外商投資企業(yè)，守約方可以依法要求違約方賠償因未繳付出資造成的經(jīng)濟損失；守約方應當在逾期1個月內(nèi)，向原審批機關申請批準解散外商投資企業(yè)或者申請批準另找外國投資者承擔違約方在合同中的權(quán)利和義務。

　　（4）同步出資。

　　合營企業(yè)的投資者均須按合同規(guī)定的比例和期限同步繳付認繳的出資額。因特殊情況不能同步繳付的，應報原審批機構(gòu)批準，并按實際繳付的出資額比例分配收益。對合營企業(yè)中控股的投資者，在其實際繳付的出資未達到其認繳的全部出資額之前，不得取得企業(yè)的決策權(quán)，不得將其在企業(yè)中的權(quán)益、資產(chǎn)以合并報表的方式納入該投資者的財務報表。

　　（二）外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)

　　外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，包括股權(quán)并購和資產(chǎn)并購。所謂股權(quán)并購，是指外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下稱“境內(nèi)公司”）股東的股權(quán)或認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設立為外商投資企業(yè)。所謂資產(chǎn)并購，是指外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)；或者外國投資者設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)。

　　1.外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的要求

　?。?）并購后債權(quán)債務的承繼。

　?、俟蓹?quán)并購—并購后所設外商投資企業(yè)繼承被并購境內(nèi)公司的債權(quán)和債務。

　?、谫Y產(chǎn)并購—出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔其原有的債權(quán)和債務。

　?。?）并購的通知和公告。

　　出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)應當在投資者向?qū)徟鷻C關報送審批文件之前至少15日，向債權(quán)人發(fā)出通知書，并在全國發(fā)行的省級以上報紙上發(fā)布公告。

　　2.外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的出資

　　（1）并購價款（對價部分）的支付期限

　?、僖淮卫U付對價。外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設立外商投資企業(yè)，外國投資者應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東，或出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)支付全部對價。

　　②分期繳付對價。特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機關批準后，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付全部對價的60%以上，1年內(nèi)付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。

　　（2）增資部分的支付期限

　　外國投資者認購境內(nèi)公司增資，有限責任公司和以發(fā)起方式設立的境內(nèi)股份有限公司的股東應在公司申請外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照時繳付不低于20％的新增注冊資本，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資企業(yè)的法律和《公司登記管理條例》的規(guī)定。

　?。?）資產(chǎn)并購并設立企業(yè)出資的支付期限

　?、俨①弮r款部分的出資。外國投資者資產(chǎn)并購的，投資者應在擬設立的外商投資企業(yè)合同、章程中規(guī)定出資期限。設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)的，對與資產(chǎn)對價等額部分的出資，投資者應按上述（1）所述期限支付對價。

　?、谄溆嗖糠值某鲑Y。其余部分的出資應符合設立外商投資企業(yè)出資的相關規(guī)定（即：規(guī)定一次繳清出資的，投資者應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清；規(guī)定分期繳付出資的，投資者第一期出資不得低于各自認繳出資額的15%，并應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清）。

　?。?）外國投資者出資比例低于25％的出資期限

　　①現(xiàn)金出資，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清。

　　②非現(xiàn)金資產(chǎn)出資，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清。

　?。?）特殊規(guī)定。

　?、偻鈬顿Y者出資比例低于25％的，該企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，其舉借外債按照境內(nèi)非外商投資企業(yè)舉借外債的有關規(guī)定辦理。

　?、诰硟?nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯(lián)關系的境內(nèi)公司，所設立的外商投資企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，但該境外公司認購境內(nèi)公司增資，或者該境外公司向并購后所設企業(yè)增資，增資額占所設企業(yè)注冊資本比例達到25%以上的除外。根據(jù)該款所述方式設立的外商投資企業(yè)，其實際控制人以外的外國投資者在企業(yè)注冊資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業(yè)待遇。

　?。ㄈ┩鈬顿Y者對上市公司戰(zhàn)略投資

　　1.戰(zhàn)略投資的要求

　　（1）投資者進行戰(zhàn)略投資的要求：

　?、僖詤f(xié)議轉(zhuǎn)讓、上市公司定向發(fā)行新股方式以及國家法律法規(guī)規(guī)定的其他方式取得上市公司Ａ股股份；

　?、谕顿Y可分期進行，首次投資完成后取得的股份比例不低于該公司已發(fā)行股份的10％，但特殊行業(yè)有特別規(guī)定或經(jīng)相關主管部門批準的除外；

　?、廴〉玫纳鲜泄荆凉晒煞?年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；

　?、芊煞ㄒ?guī)對外商投資持股比例有明確規(guī)定的行業(yè)，投資者持有上述行業(yè)股份比例應符合相關規(guī)定；屬法律法規(guī)禁止外商投資的領域，投資者不得對上述領域的上市公司進行投資；

　?、萆婕吧鲜泄緡泄晒蓶|的，應符合國有資產(chǎn)管理的相關規(guī)定。

　?。?）投資者的要求

　　①依法設立、經(jīng)營的外國法人或其他組織，財務穩(wěn)健、資信良好且具有成熟的管理經(jīng)驗；

　?、诰惩鈱嵱匈Y產(chǎn)總額不低于1億美元或管理的境外實有資產(chǎn)總額不低于5億美元；或其母公司境外實有資產(chǎn)總額不低于1億美元或管理的境外實有資產(chǎn)總額不低于5億美元；

　?、塾薪∪闹卫斫Y(jié)構(gòu)和良好的內(nèi)控制度，經(jīng)營行為規(guī)范；

　?、芙?年內(nèi)未受到境內(nèi)外監(jiān)管機構(gòu)的重大處罰（包括其母公司）。

　　2.戰(zhàn)略投資的管理

　?。?）除以下情形外，投資者不得進行證券買賣（Ｂ股除外）：

　?、偻顿Y者進行戰(zhàn)略投資所持上市公司Ａ股股份，在其承諾的持股期限屆滿后可以出售；

　?、谕顿Y者根據(jù)《證券法》相關規(guī)定須以要約方式進行收購的，在要約期間可以收購上市公司Ａ股股東出售的股份；

　　③投資者在上市公司股權(quán)分置改革前持有的非流通股份，在股權(quán)分置改革完成且限售期滿后可以出售；

　?、芡顿Y者在上市公司首次公開發(fā)行前持有的股份，在限售期滿后可以出售；

　?、萃顿Y者承諾的持股期限屆滿前，因其破產(chǎn)、清算、抵押等特殊原因需轉(zhuǎn)讓其股份的，經(jīng)商務部批準可以轉(zhuǎn)讓。

　　（2）投資者減持股份使上市公司外資股比低于25%，上市公司應在10日內(nèi)向商務部備案并辦理變更外商投資企業(yè)批準證書的相關手續(xù)。投資者減持股份使上市公司外資股比低于10%，且該投資者非為單一最大股東，上市公司應在10日內(nèi)向?qū)徟鷻C關備案并辦理注銷外商投資企業(yè)批準證書的相關手續(xù)。

　　（3）投資者減持股份使上市公司外資股比低于25%，上市公司應自外商投資企業(yè)批準證書變更之日起30日內(nèi)到工商行政管理機關辦理變更登記，工商行政管理機關在營業(yè)執(zhí)照上企業(yè)類型調(diào)整為“外商投資股份公司（Ａ股并購）”。

　?。ㄋ模┲型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)的注冊資本與投資總額

　　1.注冊資本

　　（1）在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的出資比例一般不得低于25％。

　?。?）合營企業(yè)在合營期限內(nèi)，不得減少注冊資本。特殊情形確需減少的，須經(jīng)審批機關批準。另外，還需要修改公司章程，并辦理變更注冊資本登記手續(xù)。

　?。?）增加注冊資本的程序：

　?、俸蠣I各方協(xié)商一致；

　?、谟啥聲h以特別決議方式通過；

　?、蹐蠼?jīng)原審批機關核準；

　?、芟蛟ど痰怯洐C關辦理變更登記手續(xù)。

　?。ㄎ澹┲型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)董事會的特別決議。

　　董事會會議應有2/3以上董事出席。董事不能出席董事會，可出具委托書委托他人代表其出席和表決。下列事項必須經(jīng)出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議：

　?、俸蠣I企業(yè)章程的修改；

　　②合營企業(yè)的中止、解散；

　?、酆蠣I企業(yè)注冊資本的增加、減少；

　?、芎蠣I企業(yè)的合并、分立。

　　（六）中外合資經(jīng)營企業(yè)出資額的轉(zhuǎn)讓

　?。?）合營企業(yè)出資額的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)合營各方同意；

　?。?）出資額的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)董事會會議通過后，報原審批機關批準；

　　（3）合營企業(yè)一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分出資時，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)（五）中外合資經(jīng)營企業(yè)的期限、解散和清算

　?。ㄆ撸┲型夂献鹘?jīng)營企業(yè)的組織形式、組織機構(gòu)和經(jīng)營管理

　?。?）具有法人資格的合作企業(yè)，其組織形式為有限責任公司，一般設立董事會；不具有法人資格的合作企業(yè)，合作各方的關系是一種合伙關系，一般設立聯(lián)合管理委員會。

　?。?）董事會或聯(lián)合管理委員會是合作企業(yè)的權(quán)力機構(gòu)，董事每屆任期不得超過3年。

　　（3）董事會或聯(lián)合管理委員會會議作出決議，須經(jīng)全體董事或者委員過半數(shù)通過。但對合作企業(yè)章程的修改；注冊資本的增加或者減少；資產(chǎn)抵押；合作企業(yè)的合并、分立、解散等事項，應由出席董事會或者聯(lián)合管理委員會會議的董事或者委員一致通過，方可作出決議。

　?。?）合作企業(yè)還可以經(jīng)同意、批準，委托合作各方以外的他人經(jīng)營管理，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續(xù)。

　　（5）董事會會議或者聯(lián)合管理委員會會議應當有2/3以上董事或者委員出席方能舉行，不能出席董事會會議或者聯(lián)合管理委員會的董事或者委員應當書面委托他人代表其出席和表決。

　?。?）召開董事會會議或者聯(lián)合管理委員會會議，應當在會議召開的10天前通知全體董事或者委員。

　?。?）董事會或者聯(lián)合管理委員會也可以用通訊的方式作出決議。

　　（8）合作企業(yè)總經(jīng)理的規(guī)定。

　　①合作企業(yè)設總經(jīng)理1人，由董事會或者聯(lián)合管理委員會聘任、解聘。

　　②總經(jīng)理及其他高級管理人員可以由中國公民擔任，也可以由外國公民擔任。

　?、劢?jīng)董事會或者聯(lián)合管理委員會聘任，董事或者委員可以兼任合作企業(yè)的總經(jīng)理或者其他高級管理職務。

　?。ò耍┩鈬献髡呦刃谢厥胀顿Y的規(guī)定

　?。?）中外合作經(jīng)營者在合作企業(yè)合同中約定合作期滿時，合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)無償歸中國合作者所有。

　?。?）對于稅前回收投資的，必須向財政稅務機關提出申請，并由財政稅務機關依法審查批準。

　?。?）外國合作者應在合作企業(yè)的虧損彌補之后，才能先行回收投資。

　?。ň牛┩赓Y企業(yè)法律制度

　?。?）外資企業(yè)的組織形式為有限責任公司，經(jīng)批準也可以為其他組織形式。

　?。?）外資企業(yè)的組織機構(gòu)：外資企業(yè)應根據(jù)其組織形式設立董事會；外資企業(yè)的董事長是企業(yè)的法定代表人，須向中國政府申報備案。

　　【例題】2010年3月1日，某會計師事務所受一家中外合資經(jīng)營企業(yè)（下稱合營企業(yè)）的委托，對該企業(yè)2009年度的財務狀況進行審計，并為其出具《審計報告》。該會計師事務所指派的注冊會計師進駐合營企業(yè)之后，了解到以下情況：

　?。?）合營企業(yè)系由美國的甲公司與內(nèi)地的乙公司共同出資并于2008年9月30日正式注冊成立的公司。合資雙方簽訂的合資合同規(guī)定：

　?、俸腺Y企業(yè)投資總額為280萬美元，注冊資本為200萬美元，其中：甲公司出資110萬美元，占注冊資本的55%；乙公司出資90萬美元，占注冊資本的45%。

　?、诩坠疽允召従硟?nèi)乙公司所屬的丙國有企業(yè)的資產(chǎn)折合60萬美元，另以機器設備折合30萬美元和貨幣資金20萬美元出資；乙公司以建筑物和土地使用權(quán)折合80萬美元和貨幣資金10萬美元出資。

　?、酆腺Y各方認繳的出資分二期進行，即自合資企業(yè)成立之日起3個月內(nèi)，合資各方必須將除貨幣資金之外的其他出資投入合資企業(yè)；其余的貨幣資金則應于2009年9月30日之前繳付完畢。

　?、芎蠣I企業(yè)采用有限責任公司的組織形式，擬建立股東會、董事會、監(jiān)事會的組織機構(gòu)；股東會為合營企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)、董事會為合營企業(yè)的執(zhí)行機構(gòu)、監(jiān)事會為合營企業(yè)的監(jiān)督機構(gòu)。

　　⑤合營企業(yè)的董事會由5名董事組成，其中：甲公司委派3名，乙公司委派2名。合營企業(yè)的董事長和副董事長均由甲公司委派。

　?、奁髽I(yè)以美元作為記賬本位幣，并規(guī)定會計報表按美元進行編報。

　?。?）甲公司與丙企業(yè)簽訂的收購協(xié)議規(guī)定：

　　①甲公司收購乙國有企業(yè)的資產(chǎn)，并將該資產(chǎn)作為其出資投入合營企業(yè)；收購價款總額為60萬美元，甲公司自合營企業(yè)正式注冊成立之日起3個月內(nèi)，向乙公司支付36萬美元，其余24萬美元在1年內(nèi)付清；

　?、诩坠居迷谥袊硟?nèi)設立的某中外合作經(jīng)營企業(yè)因先行回收投資所得的60萬美元支付。

　?。?）合營企業(yè)成立之后，合營各方按照合營合同的規(guī)定，履行了第一期出資義務。在履行第二期出資義務時，甲公司則由乙公司作擔保向銀行貸款20萬美元繳付了出資；乙公司則由其母公司作擔保向銀行貸款10萬美元繳付了出資。甲公司依照與乙公司簽訂的收購協(xié)議于2008年12月28日向乙公司支付36萬美元，其余收購價款尚未支付。

　?。?）在合營企業(yè)經(jīng)營期間，按照合營合同規(guī)定的組織機構(gòu)進行管理，甲公司在合營企業(yè)中行使決策權(quán)。截至2009年12月31日止，合營企業(yè)稅后可分配利潤為人民幣360萬元。

　　（5）2010年2月，甲公司擬將其在合營企業(yè)所持股份轉(zhuǎn)讓給美國的丁公司，乙公司已表示同意。

　　要求：根據(jù)以上事實及有關規(guī)定，請分別回答以下問題：

　?。?）合營企業(yè)注冊資本的數(shù)額是否符合有關規(guī)定？并說明理由。

　?。?）合營各方兩期繳付出資的行為是否符合有關規(guī)定？并說明理由。

　?。?）合營企業(yè)擬建立的組織機構(gòu)是否符合有關規(guī)定？并說明理由。

　　（4）企業(yè)約定以美元作為記賬本位幣并且以美元編報會計報表是否合法？

　　（5）甲公司與丙企業(yè)簽訂的收購協(xié)議規(guī)定的支付收購價款的方式是否符合有關規(guī)定？并說明理由。

　　（6）甲公司用在中國境內(nèi)設立的中外合作經(jīng)營企業(yè)因先行回收投資所得的60萬美元支付收購價款是否符合有關規(guī)定？并說明理由。

　?。?）對出售資產(chǎn)的行為，丙企業(yè)應向其債權(quán)人履行何種法律義務？

　?。?）如果對截至2009年12月31日止合營企業(yè)稅后可分配利潤進行分配，并不考慮加權(quán)平均因素，甲公司和乙公司各應分配多少萬元？（保留小數(shù)點后1位數(shù)）

　?。?）甲公司在合營企業(yè)中能否取得決策權(quán)？并說明理由。

　　【答案】

　?。?）注冊資本符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，合營企業(yè)的投資總額在300萬美元以下的（含300萬美元），其注冊資本至少應占投資總額的70%。在本題中，合營企業(yè)的投資總額為280萬美元，注冊資本的比例超過了70%

　　（2）合營各方第一期繳付出資的行為符合有關規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，外商投資企業(yè)的投資者分期出資的，投資各方第一期出資不得少于各自認繳出資額的15%，并且應當在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月繳清；合營各方第一期繳付的出資額均超過各自認繳出資額的15%，并符合繳付期限的規(guī)定。在第二期繳付出資時，甲公司的繳付行為不符合規(guī)定，乙公司符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，合營各方不得以合營他方的財產(chǎn)權(quán)益為其出資作擔保，甲公司以乙公司的財產(chǎn)權(quán)益為其出資作為擔保違反了該規(guī)定。

　?。?）合營企業(yè)的組織機構(gòu)不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，合營企業(yè)的組織機構(gòu)應為董事會和經(jīng)營管理機構(gòu)，并且董事會是合營企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)，合營企業(yè)無須設立股東會和監(jiān)事會。

　　合營企業(yè)設立董事長和副董事長的方式不符合規(guī)定，根據(jù)規(guī)定，中外合營者一方擔任董事長的，由合營他方擔任副董事長。董事長和副董事長不得都由甲方擔任。

　　（4）企業(yè)約定以美元作為記賬本位幣是符合規(guī)定的，根據(jù)《會計法》的規(guī)定，業(yè)務收支以人民幣以外的貨幣為主的單位，也可以選定某種人民幣以外的貨幣作為記賬本位幣。對于以美元編寫并報送的約定是不符合規(guī)定的，根據(jù)規(guī)定，以外幣作為記賬本位幣的企業(yè)，編報的會計報表應當折算為人民幣反映。

　?。?）收購協(xié)議中規(guī)定的支付收購價款的方式符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設立外商投資企業(yè)，外國投資者應當自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)支付全部價款。對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機關批準后，應當自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付全部價款的60%以上，1年內(nèi)付清全部價款，并按實際繳付的出資比例分配收益。

　?。?）甲公司用在中國境內(nèi)設立的中外合作經(jīng)營企業(yè)因先行回收投資所得的60萬美元支付收購價款符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，外國投資者可以來源于中國境內(nèi)舉辦的其他外商投資企業(yè)因清算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、先行回收投資所得的財產(chǎn)出資。

　?。?）丙企業(yè)應當在投資者向?qū)徟鷻C關報送申請文件之前至少15日，向債權(quán)人發(fā)出通知書，并并在全國發(fā)行的省級以上報紙上發(fā)布公告。

　　（8）如果對截止2009年12月31日止的合營企業(yè)稅后可分配利益進行分配，并不考慮加權(quán)平均因素，甲公司應分配人民幣152.3萬元，乙公司應分配人民幣207.7萬元。（或甲公司應分配人民幣175.9萬元，乙公司應分配人民幣184.1萬元）。

　?。?）甲公司現(xiàn)時不能取得合營企業(yè)的決策權(quán)。根據(jù)規(guī)定，對合營企業(yè)中控股的投資者，在其實際繳付的出資未達到其認繳的全部出資額之前，不得取得企業(yè)的決策權(quán)，不得將其在企業(yè)中的權(quán)益、資產(chǎn)以合并報表的方式納入該投資者的財務報表。

　　四、企業(yè)破產(chǎn)法律制度涉及主觀題考點

　?。ㄒ唬┢飘a(chǎn)申請受理的效力。

　　人民法院受理破產(chǎn)申請后，其效力為：

　?。?）債務人對個別債權(quán)人的債務清償無效；

　　（2）債務人的債務人或者財產(chǎn)持有人應當向管理人清償債務或者交付財產(chǎn)；

　?。?）管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定“解除或者繼續(xù)履行”，并通知對方當事人；

　?。?）有關債務人財產(chǎn)的保全措施應當解除，執(zhí)行程序應當中止；

　?。?）已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止，在管理人接管債務人的財產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進行；

　?。?）有關債務人的民事訴訟只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。

　?。ǘ﹤鶆杖素敭a(chǎn)的范圍和收回

　　1.債務人財產(chǎn)的范圍

　　債務人財產(chǎn)，是指破產(chǎn)申請受理時屬于債務人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務人取得的財產(chǎn)。

　　2.債務人財產(chǎn)的收回

　　人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。

　　（三）破產(chǎn)撤銷權(quán)與無效行為制度

　　1.破產(chǎn)撤銷權(quán)

　　人民法院受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)，涉及債務人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷：

　　（1）無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的；

　　（2）以明顯不合理的價格進行交易的；

　　（3）對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保的；

　　（4）對未到期的債務提前清償?shù)模?

　?。?）放棄債權(quán)的。

　　2.債務人的無效行為

　　涉及債務人財產(chǎn)的下列行為無效：

　?。?）為逃避債務而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的；

　?。?）虛構(gòu)債務或者承認不真實的債務的。

　?。ㄋ模┤』貦?quán)

　　1.一般取回權(quán)

　　人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過“管理人”取回。

　　2.出賣人取回權(quán)

　　人民法院受理破產(chǎn)申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發(fā)運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。

　?。ㄎ澹┑咒N權(quán)

　　1.一般規(guī)定

　　債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。

　　2.不得抵銷的情形

　　債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：

　?。?）債務人的債務人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務人的債權(quán)的；

　?。?）債權(quán)人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a(chǎn)申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，債權(quán)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請1年前所發(fā)生的原因而負擔債務的除外；

　?。?）債務人的債務人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a(chǎn)申請的事實，對債務人取得債權(quán)的，但是，債務人的債務人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請1年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。

　?。┢飘a(chǎn)費用與共益?zhèn)鶆?

　　1.破產(chǎn)費用

　　破產(chǎn)費用是指人民法院受理破產(chǎn)申請后，為破產(chǎn)程序的順利進行及對債務人財產(chǎn)的管理、變價、分配過程中，必須支付的且用債務人財產(chǎn)優(yōu)先支付的費用。包括：

　　（1）破產(chǎn)案件的訴訟費用；

　　（2）管理、變價和分配債務人財產(chǎn)的費用；

　　（3）管理人執(zhí)行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用。

　　2.共益?zhèn)鶆?

　　共益?zhèn)鶆帐侵溉嗣穹ㄔ菏芾砥飘a(chǎn)申請后，管理人為全體債權(quán)人的共同利益，管理債務人財產(chǎn)時所負擔或產(chǎn)生的債務，以及因債務人財產(chǎn)而產(chǎn)生的，以債務人財產(chǎn)優(yōu)先支付的債務。包括：

　?。?）因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務；

　?。?）債務人財產(chǎn)受無因管理所產(chǎn)生的債務；

　?。?）因債務人不當?shù)美a(chǎn)生的債務；

　?。?）為債務人繼續(xù)營業(yè)而應支付的勞動報酬和社會保險費用，以及由此產(chǎn)生的其他債務；

　　（5）管理人或者相關人員執(zhí)行職務致人損害所產(chǎn)生的債務；

　?。?）債務人財產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務。

　　3.破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆盏那鍍?

　?。?）破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆沼蓚鶆杖素敭a(chǎn)隨時清償。債務人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆盏?，先行清償破產(chǎn)費用。

　　（2）債務人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用或者共益?zhèn)鶆盏?，按照比例清償?

　?。?）債務人財產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費用的，管理人應當提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。人民法院應當自收到請求之日起15日內(nèi)裁定終結(jié)破產(chǎn)程序，并予以公告。

　?。┢飘a(chǎn)債權(quán)申報的一般規(guī)則

　　1.破產(chǎn)債權(quán)范圍

　　（1）時間范圍：人民法院受理破產(chǎn)申請時。

　　（2）主體范圍：債權(quán)人對債務人享有的債權(quán)。

　　2.債權(quán)申報的期限

　　債權(quán)申報期限自人民法院發(fā)布受理破產(chǎn)申請公告之日起計算，最短不得少于30日，最長不得超過3個月。

　　3.債權(quán)申報的要求

　?。?）債權(quán)人應當在人民法院確定的債權(quán)申報期限內(nèi)向管理人申報債權(quán)。債務人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金，不必申報，由管理人調(diào)查后列出清單并予以公示。職工對清單記載有異議的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，職工可以向人民法院提起訴訟。

　?。?）未到期的債權(quán)，在破產(chǎn)申請受理時視為到期。附利息的債權(quán)自“破產(chǎn)申請受理時”起停止計息。附條件、附期限的債權(quán)和訴訟、仲裁未決的債權(quán)，債權(quán)人可以申報。

　?。?）債權(quán)人申報債權(quán)時，應當書面說明債權(quán)的數(shù)額和有無財產(chǎn)擔保，并提交有關證據(jù)。申報的債權(quán)是連帶債權(quán)的，應當說明。

　?。?）連帶債權(quán)人可以由其中一人代表全體連帶債權(quán)人申報債權(quán)，也可以共同申報債權(quán)。

　?。?）在人民法院確定的債權(quán)申報期限內(nèi)，債權(quán)人未申報債權(quán)的，可以在破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配前補充申報；但是，此前已進行的分配，不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權(quán)的費用，由補充申報人承擔。

　?。ㄆ撸┢飘a(chǎn)債權(quán)申報的特別規(guī)定

　　1.債務人破產(chǎn)涉及保證人的債務清償

　　（1）人民法院受理債務人破產(chǎn)案件后，對于負連帶責任的保證人，債權(quán)人有權(quán)直接要求其承擔保證債務，也可以先向進入破產(chǎn)程序的債務人追償，然后在以未受償?shù)挠囝~向保證人追償。

　?。?）債務人的保證人或者其他連帶債務人已經(jīng)代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏模云鋵鶆杖说那髢敊?quán)申報債權(quán)。債務人的保證人或者其他連帶債務人尚未代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏?，以其對債務人的將來求償?quán)申報債權(quán)。但是，債權(quán)人已經(jīng)向管理人申報全部債權(quán)的除外。

　　（3）連帶債務人數(shù)人的破產(chǎn)案件均被受理的，其債權(quán)人有權(quán)就全部債權(quán)分別在各破產(chǎn)案件中申報債權(quán)。

　?。?）一般保證責任下的債務清償問題（債務人破產(chǎn)）。

　?、倨飘a(chǎn)案件受理時主債務已經(jīng)到期

　　一般保證人不得行使先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人可以直接向其追償。

　?、谄飘a(chǎn)案件受理時主債務尚未到期

　　負補充責任的保證人無提前履行保證責任的義務，仍應按照原保證合同的約定承擔保證責任。

　?。?）債權(quán)人先向債務人申報債權(quán)追償?shù)?，對于其在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠?，債?quán)人要求保證人承擔保證責任的，最遲應當在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)提出。

　　2.保證人破產(chǎn)涉及的債務清償

　?。?）人民法院受理保證人破產(chǎn)案件的，保證人的保證責任不得因其破產(chǎn)而免除。

　?。?）保證債務到期的問題。

　?、俦ＷC債務已到期時，債權(quán)人可依保證合同的約定向保證人申報債權(quán)追償。

　?、诒ＷC債務尚未到期的，將其未到期的保證責任視為已到期，在減去未到期的利息后予以提前清償。

　　（3）一般保證責任下的債務清償問題（保證人破產(chǎn)）。

　?、僖话惚ＷC人被人民法院宣告破產(chǎn)的，其先訴抗辯權(quán)不得行使。

　?、趥鶛?quán)人可以先以保證債務的全額向保證人申報債權(quán)。

　?、廴鐐鶛?quán)人先獲得債務清償，便應根據(jù)清償結(jié)果相應調(diào)整其對保證人的保證債權(quán)額。

　?、苋鐐鶛?quán)人先從保證人處獲得清償，應先行提存，待債權(quán)人在債務到期從債務人處獲償后，再按保證人實際應承擔補充責任的范圍向債權(quán)人支付，余款由法院收回，分配給保證人的其他破產(chǎn)債權(quán)人。

　　3.解除合同的損害賠償請求權(quán)的申報

　　管理人或者債務人依照《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定解除合同的，對方當事人以因合同解除所產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)申報債權(quán)。可申報的債權(quán)以實際損失為限，違約金不作為破產(chǎn)債權(quán)。

　　4.受托人的申報

　　債務人是委托合同的委托人，被裁定適用《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的程序，受托人不知該事實，繼續(xù)處理委托事務的，受托人以由此產(chǎn)生的請求權(quán)申報債權(quán)。

　　5.票據(jù)付款人的申報

　　債務人是票據(jù)的出票人，被裁定適用《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的程序，該票據(jù)的付款人繼續(xù)付款或者承兌的，付款人以由此產(chǎn)生的請求權(quán)申報債權(quán)。

　?。ò耍┲卣暾埡椭卣陂g

　　1.重整申請

　?。?）債務人尚未進入破產(chǎn)程序時的重整申請——債務人或者債權(quán)人可以直接向人民法院申請對債務人進行重整。

　　（2）債權(quán)人申請對債務人進行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)前，債務人或者出資額占債務人注冊資本1/10以上的出資人，可以向人民法院申請重整。

　?。?）人民法院經(jīng)審查認為重整申請符合規(guī)定的，應當裁定債務人重整，并予以公告。

　　2.重整期間

　　（1）自人民法院裁定債務人重整之日起至重整程序終止，為重整期間。

　?。?）在重整期間，對債務人的特定財產(chǎn)享有的擔保權(quán)暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權(quán)人權(quán)利的，擔保權(quán)人可以向人民法院請求恢復行使擔保權(quán)。

　　（3）在重整期間，債務人的出資人不得請求投資收益分配。債務人的董事、監(jiān)事、高級管理人員不得向第三人轉(zhuǎn)讓其持有的債務人的股權(quán)。但是，經(jīng)人民法院同意的除外。

　?。?）在重整期間，有下列情形之一的，經(jīng)管理人或者利害關系人請求，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)：

　?、賯鶆杖说慕?jīng)營狀況和財產(chǎn)狀況繼續(xù)惡化，缺乏挽救的可能性；

　?、趥鶆杖擞衅墼p、惡意減少債務人財產(chǎn)或者其他顯著不利于債權(quán)人的行為；

　?、塾捎趥鶆杖说男袨橹率构芾砣藷o法執(zhí)行職務。

　?。ň牛┲卣媱澋闹朴喓团鷾?

　　1.重整計劃的制訂

　?。?）債務人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務的，由債務人制作重整計劃草案；管理人負責管理財產(chǎn)和營業(yè)事務的，由管理人制作重整計劃草案。

　?。?）債務人或者管理人應當自人民法院裁定債務人重整之日起6個月內(nèi)，同時向人民法院和債權(quán)人會議提交重整計劃草案。

　?。?）債務人或者管理人未按期提出重整計劃草案的，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)。

　　2.重整計劃草案的表決與批準

　　（1）債權(quán)人參加討論重整計劃草案的債權(quán)人會議，依照下列債權(quán)分類，分組對重整計劃草案進行表決：對債務人的特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的債權(quán)；債務人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金；債務人所欠稅款；普通債權(quán)。

　?。?）重整計劃草案經(jīng)出席會議的同一表決組的債權(quán)人過半數(shù)同意，并且其所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的2/3以上的，即為該組通過重整計劃草案。各表決組均通過重整計劃草案時，重整計劃即為通過。

　　（3）重整計劃草案經(jīng)債權(quán)人會議分組表決通過后的10日內(nèi)，債務人或者管理人應當向人民法院提出批準重整計劃的申請。人民法院經(jīng)審查認為符合規(guī)定的，應當自收到申請之日起30日內(nèi)裁定批準，終止重整程序，并予以公告。

　　（4）部分表決組未通過重整計劃草案的，債務人或者管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協(xié)商，該表決組可以在協(xié)商后再表決一次。未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合法律規(guī)定條件的，債務人或者管理人可以申請人民法院批準重整計劃草案。人民法院經(jīng)審查認為符合規(guī)定的，應當自收到申請之日起30日內(nèi)裁定批準，終止重整程序，并予以公告。

　　（5）重整計劃草案未獲得通過且未依照法律的規(guī)定獲得批準，或者已通過的重整計劃未獲得批準的，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)。

　?。ㄊ┲卣媱澋男Я?、執(zhí)行與終止

　　1.重整計劃的效力

　?。?）經(jīng)人民法院裁定批準的重整計劃，對債務人和全體債權(quán)人均有約束力，包括對債務人的特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的債權(quán)人。

　?。?）債權(quán)人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權(quán)利，不受重整計劃的影響。

　?。?）按照重整計劃減免的債務，自重整計劃執(zhí)行完畢時起，債務人不再承擔清償責任。

　　2.重整計劃的執(zhí)行

　　重整計劃由債務人負責執(zhí)行。人民法院裁定批準重整計劃后，已接管財產(chǎn)和營業(yè)事務的管理人應當向債務人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務。

　　3.重整計劃的終止

　?。?）債務人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行重整計劃的，人民法院經(jīng)管理人或者利害關系人請求，應當裁定終止重整計劃的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)。

　?。?）人民法院裁定終止重整計劃執(zhí)行的，債權(quán)人在重整計劃中作出的債權(quán)調(diào)整的承諾失去效力。但為重整計劃的執(zhí)行提供的擔保繼續(xù)有效。

　?。?）重整計劃終止后清償?shù)男ЯΑ?

　　①債權(quán)人因執(zhí)行重整計劃所受的清償仍然有效，債權(quán)未受清償?shù)牟糠肿鳛槠飘a(chǎn)債權(quán)。

　　②在重整計劃執(zhí)行中已經(jīng)接受清償?shù)膫鶛?quán)人，只有在其他同順位債權(quán)人同自己所受的清償達到同一比例時，才能繼續(xù)接受分配。

　?。ㄊ唬┢飘a(chǎn)財產(chǎn)的變價和分配

　　1.破產(chǎn)宣告

　　（1）人民法院依法宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)的，應當自裁定作出之日起5日內(nèi)送達債務人和管理人，自裁定作出之日起10日內(nèi)通知已知債權(quán)人，并予以公告。

　?。?）破產(chǎn)宣告前，有下列情形之一的，人民法院應當裁定終結(jié)破產(chǎn)程序，并予以公告：

　?、俚谌藶閭鶆杖颂峁┳泐~擔?；蛘邽閭鶆杖饲鍍斎康狡趥鶆盏?；

　?、趥鶆杖艘亚鍍斎康狡趥鶆盏?。

　　2.別除權(quán)

　?。?）對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利（該項權(quán)利即為“別除權(quán)”）。其行使優(yōu)先受償權(quán)利未能完全受償?shù)?，其未受償?shù)膫鶛?quán)作為普通債權(quán)；放棄優(yōu)先受償權(quán)利的，其債權(quán)作為普通債權(quán)。

　?。?）如破產(chǎn)人僅作為擔保人為他人債務提供物權(quán)擔保，擔保債權(quán)人的債權(quán)雖然在破產(chǎn)程序中可以構(gòu)成別除權(quán)，但因破產(chǎn)人不是主債務人，在擔保物價款不足以清償擔保債權(quán)額時，余債不得作為破產(chǎn)債權(quán)向破產(chǎn)人要求清償，只能向原主債務人求償。

　　3.破產(chǎn)財產(chǎn)的變價

　　（1）管理人應當及時擬訂破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案，提交債權(quán)人會議討論。

　?。?）變價出售破產(chǎn)財產(chǎn)應當通過拍賣進行。破產(chǎn)企業(yè)可以全部或者部分變價出售。企業(yè)變價出售時，可以將其中的無形資產(chǎn)和其他財產(chǎn)單獨變價出售。

　　4.破產(chǎn)財產(chǎn)的分配

　?。?）破產(chǎn)清算的順序。

　　破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆蘸?，依照下列順序清償?

　　①破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金；

　　②破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款；

　?、燮胀ㄆ飘a(chǎn)債權(quán)。

　?。?）破產(chǎn)財產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

　?。?）破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計算。

　?。?）新舊破產(chǎn)法銜接中職工勞動債權(quán)的問題。

　　新《企業(yè)破產(chǎn)法》施行后，破產(chǎn)人在其公布之日（2006年8月27日）前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金，依照破產(chǎn)法律制度的規(guī)定清償后不足以清償?shù)牟糠?，以法律?guī)定的特定財產(chǎn)優(yōu)先于對該特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利人受償。

　　5.破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案的表決

　　“破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案”的表決必須由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)額占無財產(chǎn)擔保債權(quán)總額的1/2以上。經(jīng)債權(quán)人會議表決通過的破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案對全體債權(quán)人有約束力。

　　6.特定債權(quán)的清償

　　（1）對于附生效條件或者解除條件的債權(quán)，管理人應當將其分配額提存。在最后分配公告日，生效條件未成就或者解除條件成就的，應當分配給其他債權(quán)人；在最后分配公告日，生效條件成就或者解除條件未成就的，應當交付給債權(quán)人。

　?。?）管理人實施分配，應當通知所有債權(quán)人。債權(quán)人未受領的破產(chǎn)財產(chǎn)分配額，管理人應當提存。債權(quán)人自最后分配公告之日起滿2個月仍不領取的，視為放棄受領分配的權(quán)利，管理人或者人民法院應當將提存的分配額分配給其他債權(quán)人。

　?。?）破產(chǎn)財產(chǎn)分配時，對于訴訟或者仲裁未決的債權(quán)，管理人應當將其分配額提存。自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起滿2年仍不能受領分配的，人民法院應當將提存的分配額分配給其他債權(quán)人。

　　（十二）破產(chǎn)程序的終結(jié)

　　1.破產(chǎn)終結(jié)程序

　　破產(chǎn)程序終結(jié)的情形：

　?。?）因和解、重整程序順利完成而終結(jié)破產(chǎn)程序；

　　（2）債務人財產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費用的，管理人應當提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序；

　?。?）人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人與全體債權(quán)人就債權(quán)債務的處理自行達成協(xié)議的，可以請求人民法院裁定認可，并終結(jié)破產(chǎn)程序；

　?。?）破產(chǎn)人無財產(chǎn)可供分配的，管理人應當請求人民法院裁定終結(jié)破產(chǎn)程序；

　?。?）破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢，管理人應當提請人民法院裁定終結(jié)破產(chǎn)程序。

　　2.遺留問題的處理

　?。?）破產(chǎn)程序終結(jié)后，債權(quán)人通過破產(chǎn)分配未能得到清償?shù)膫鶛?quán)不再予以清償，破產(chǎn)企業(yè)未償清余債的責任依法免除。但是，自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起2年內(nèi)，有下列情形之一的，債權(quán)人可以請求人民法院按照破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案進行追加分配：

　?、侔l(fā)現(xiàn)有依照法律規(guī)定應當追回的財產(chǎn)的；

　　②發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)人有應當供分配的其他財產(chǎn)的。

　　有上述規(guī)定的兩種情形，但財產(chǎn)數(shù)量不足以支付分配費用的，不再進行追加分配，由人民法院將其上交國庫。

　?。?）破產(chǎn)人的保證人和其他連帶債務人，在破產(chǎn)程序終結(jié)后，對債權(quán)人依照破產(chǎn)清算程序未受清償?shù)膫鶛?quán)，依法繼續(xù)承擔清償責任。

　　【例題】甲有色金屬廠是某市產(chǎn)業(yè)部下屬的國有企業(yè)。假設2008年3月18日，甲企業(yè)由于經(jīng)營管理不善，長期不能清償?shù)狡趥鶆?，被債?quán)人申請破產(chǎn)。3月24日人民法院受理了此案，并通知了甲有色金屬廠。法院于2008年10月21日裁定宣告該有色金屬廠破產(chǎn)。管理人及時擬訂了破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案后交由債權(quán)人會議討論，已知債權(quán)人會議共有債權(quán)人10人，債權(quán)總額為1000萬元，其中全部有財產(chǎn)擔保的債權(quán)人為A、B二人，其代表的債權(quán)額為300萬元。破產(chǎn)分配方案經(jīng)債權(quán)人會議依法通過后，直接交給管理人執(zhí)行。

　　2008年11月30日，破產(chǎn)程序依法終結(jié)。但在2009年8月，人民法院在審理其他案件時發(fā)現(xiàn)，該廠曾在2008年1月時放棄對某機器廠的120萬元債權(quán)，同時，有人舉報2007年2月20日，該市產(chǎn)業(yè)部將甲有色金屬廠所有的一臺價值80萬元的金屬切割機無償調(diào)撥給另一企業(yè)使用。

　　問題：

　　（1）A、B二人在債權(quán)人會議的此次表決中是否享有表決權(quán)？并說明理由。

　　（2）此次債權(quán)人會議中破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案的決議如何通過？并說明理由。

　?。?）破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案執(zhí)行的程序是否符合規(guī)定？并說明理由。

　?。?）該廠放棄的120萬元債權(quán)，債權(quán)人是否可以請求人民法院按照破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案進行追加分配？并說明理由。

　?。?）對某市產(chǎn)業(yè)部無償調(diào)撥價值80萬元的金屬切割機，債權(quán)人是否可以請求人民法院按照破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案進行追加分配？并說明理由。

　　【答案】

　?。?）A、B二人在債權(quán)人會議的此次表決中不享有表決權(quán)。根據(jù)規(guī)定，對債務人的特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的債權(quán)人，未放棄優(yōu)先受償權(quán)利的，其對通過和解協(xié)議和破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案的事項不享有表決權(quán)。由于A、B二人的債權(quán)均有破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)作擔保，因此其對本次債權(quán)人會議關于破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案的決議不享有表決權(quán)。

　　（2）A和B不享有表決權(quán)，那么通過此次破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案的決議，應該經(jīng)過5人以上（過半數(shù)）通過，并且其代表的債權(quán)額在350萬元以上（1/2以上）。根據(jù)規(guī)定，債權(quán)人會議的決議，由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)額占無財產(chǎn)擔保債權(quán)總額的1/2以上。

　?。?）破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案執(zhí)行的程序不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，債權(quán)人會議通過破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案后，由管理人將該方案提請人民法院裁定認可。因此，該破產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)分配方案經(jīng)債權(quán)人會議依法通過后，直接交給管理人執(zhí)行的做法是不符合規(guī)定的。

　?。?）該廠放棄的120萬元債權(quán)，債權(quán)人可以請求人民法院按照破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案進行追加分配。根據(jù)《破產(chǎn)法》規(guī)定，自破產(chǎn)程序按照法律規(guī)定方式終結(jié)之日起2年內(nèi)，發(fā)現(xiàn)人民法院受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)債務人放棄債權(quán)的，債權(quán)人可以請求人民法院按照破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案進行追加分配。

　?。?）對該市產(chǎn)業(yè)部無償調(diào)撥價值80萬元的金屬切割機，債權(quán)人不能請求人民法院按照破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案進行追加分配。根據(jù)《破產(chǎn)法》規(guī)定，自破產(chǎn)程序按照法律規(guī)定方式終結(jié)之日起2年內(nèi)，發(fā)現(xiàn)人民法院受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)債務人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的，債權(quán)人可以請求人民法院按照破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案進行追加分配。這里雖然是在破產(chǎn)終結(jié)之日起2年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，但該行為是在破產(chǎn)申請受理前1年前發(fā)生的，因此是不能追回的。

作者：正保會計網(wǎng)校論壇  縱情跳躍