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2011年注冊稅務(wù)師考試復(fù)習(xí)指導(dǎo):擔(dān)保法律制度

來源: 正保會計網(wǎng)校論壇 編輯: 2011/03/28 10:53:51 字體:

  第五章 擔(dān)保法律制度

  考情分析:

  本章的依據(jù)是《擔(dān)保法》,歷年考試中主要涉及選擇題,偶爾涉及綜合分析題,所占分值起伏較大。

  應(yīng)熟悉內(nèi)容:保證的概念和特征;特殊抵押;留置權(quán)的意義和特征;留置權(quán)的消滅;定金的概念和特征。

  應(yīng)掌握內(nèi)容:保證的一般規(guī)定;抵押權(quán)的設(shè)定;抵押財產(chǎn)的范圍;抵押登記;抵押權(quán)的效力、消滅;動產(chǎn)質(zhì)權(quán);權(quán)利質(zhì)權(quán);留置權(quán)的效力;定金罰則。

  歷年考試分值在5分左右。

  內(nèi)容精講:

  第一節(jié) 保證

  一、保證的概念和特征

 ?。ㄒ唬┍WC的概念

  保證是指合同當(dāng)事人以外的第三人向債權(quán)人擔(dān)保債務(wù)人履行合同義務(wù)的協(xié)議。

  我國法律規(guī)定不能做保證人的有:(1)國家機(jī)關(guān)(國家機(jī)關(guān)不能當(dāng)保證人,但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的除外,這往往適用于對外國政府、國外經(jīng)濟(jì)組織提供的貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸款時);(2)公益性事業(yè)單位和社會 團(tuán)體;(3)法人的職能部門;(4)分支機(jī)構(gòu),但有例外。分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的可以是授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

 ?。ǘ┍WC的特征

  保證在法律上具有如下特征:

  1.從屬性。保證合同所擔(dān)保的是主債,保證債務(wù)是從債,其本身具有從屬性。

  2.補(bǔ)充性。指主債務(wù)人不履行主債,保證人應(yīng)當(dāng)履行其保證債務(wù),如果主債務(wù)人已履行,那么保證人可以不履行債務(wù)。

  3.獨立性。保證債務(wù)雖附從于主債,但并非主債的一部分,而是一個獨立的債,可以有獨立變更或消滅的原因。

  二、保證的一般規(guī)定

  (一)保證的形式

  法律規(guī)定保證合同采用書面形式。

 ?。ǘ┍WC的分類

  1.一般保證。一般保證是指當(dāng)事人約定,當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時,始由保證人承擔(dān)清償責(zé)任。

  一般保證方式中,擔(dān)保人享有先訴抗辯權(quán)。所謂先訴抗辯權(quán),是指債權(quán)人向保證人請求履行保證債務(wù)時,保證人有權(quán)要求債權(quán)人先就主債務(wù)人的財產(chǎn)訴請強(qiáng)制執(zhí)行,否則保證人有權(quán)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的 一種權(quán)利。

  2.連帶保證。指當(dāng)事人在合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。在連帶責(zé)任的保證中,保證人的責(zé)任不是補(bǔ)充性的。

  3.共同保證。共同保證是保證人為兩人以上的保證。根據(jù)《擔(dān)保法》第12條的規(guī)定,共同保證包括連帶共同保證和按份共同保證。

  4.最高額保證。保證人與債權(quán)人協(xié)議在最高額限度內(nèi),就一定期間連續(xù)發(fā)生的借貸合同或某項商品交易合同訂立的保證合同。

  5.其他保證的分類:定期保證和無期保證;有限保證和無限保證;繼續(xù)的保證和一時的保證;將來的債務(wù)保證和即存?zhèn)鶆?wù)的保證等。

 ?。ㄈ┍WC責(zé)任

  保證責(zé)任是指當(dāng)債務(wù)人到期不能清償?shù)臅r候,保證人根據(jù)自己的承諾應(yīng)實際承擔(dān)的責(zé)任。

  保證的有效抗辯包括:(1)主債務(wù)的抗辯;(2)保證人自身的抗辯。

  (四)保證期間

  保證期間是指保證責(zé)任的存續(xù)期間。

  因而保證合同應(yīng)明確規(guī)定保證期間。法律規(guī)定當(dāng)事人沒有約定的,保證期間為主債履行屆滿之日起6個月。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債本息還清時為止等類似內(nèi)容的,視為約定不明,保證 期為主債履行期屆滿之日起兩年。

 ?。ㄎ澹┍WC合同的訴訟時效

  《擔(dān)保法司法解釋》第34條規(guī)定:一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的,從判決或者仲裁裁決生效之日起,開始計算保證合同的訴訟時效。

  關(guān)于保證債務(wù)訴訟時效的中斷、中止,《擔(dān)保法司法解釋》第36條規(guī)定:一般保證中,主債務(wù)訴訟時效中斷,保證債務(wù)訴訟時效中斷;連帶責(zé)任保證中,主債務(wù)訴訟時效中斷,保證債務(wù)訴訟時效不中斷 ;一般保證和連帶責(zé)任保證中,主債務(wù)訴訟時效中止的,保證債務(wù)的訴訟時效同時中止。對于保證人放棄時效利益的,《擔(dān)保法司法解釋》第35條規(guī)定:保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證 責(zé)任或者提供保證的,又以超過訴訟時效為由抗辯的,人民法院不予支持。

 ?。┖贤兏鼘ΡWC責(zé)任的影響

  關(guān)于合同變更與保證人的責(zé)任,《擔(dān)保法》第24條規(guī)定:債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的,應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意,未經(jīng)保證人書面同意的,保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

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