2013注稅《稅收相關(guān)法律》：擔保法律制度

　　一、保證

　　（一）保證的概念和特征

　　保證是指合同當事人“以外的第三人”向債權(quán)人擔保債務(wù)人履行合同義務(wù)的協(xié)議。保證人不是原來的債務(wù)人，而是第三人。保證人應(yīng)該具有代償能力。

　　1.我國法律規(guī)定不能做保證人的有：

　?。?）國家機關(guān)，但經(jīng)國務(wù)院批準的除外；

　　（2）公益性事業(yè)單位和社會團體；

　?。?）法人的職能部門；

　?。?）分支機構(gòu)，但有例外。

　　提示：有法人書面授權(quán)的可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　2.保證的特征：

　?、購膶傩?；②補充性；③獨立性。

　　（二）保證的一般規(guī)定

　　1.保證的形式。

　　法律規(guī)定保證合同采用書面形式；口頭保證合同不是保證。

　　提示：本章所講的保證、抵押、質(zhì)押、定金都屬于要式合同，留置為特殊情況。

　　2.保證的分類

　?。?）一般保證。一般保證是指當事人約定，當債務(wù)人不能履行債務(wù)時，始由保證人承擔清償責任。

　　提示：（1）一般保證方式中，擔保人享有先訴抗辯權(quán)，即債權(quán)人向保證人請求履行保證債務(wù)時，保證人有權(quán)要求債權(quán)人先就主債務(wù)人的財產(chǎn)訴請強制執(zhí)行，否則保證人有權(quán)拒絕承擔保證責任的一種權(quán)利。

　　（2）凡出現(xiàn)以下情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：

　　①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。

　?、谌嗣穹ㄔ菏芾韨鶆?wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。

　　③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)。

　?。?）連帶保證。指當事人在合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的保證。在連帶責任的保證中，保證人的責任不是補充性的。

　　解釋：履行保證責任時，“一般保證”有先后順序（先債務(wù)人后保證人），“連帶保證”沒有先后順序（所以說“保證人的責任不是補充性的”），只要主債務(wù)履行期限屆滿，保證人就負有全部清償?shù)牧x務(wù)。

　?。?）共同保證。共同保證是保證人為兩人以上的保證。共同保證包括連帶共同保證和按份共同保證。

　?。?）最高額保證。保證人與債權(quán)人協(xié)議在最高額限度內(nèi)，就一定期間連續(xù)發(fā)生的借貸合同或某項商品交易合同訂立的保證合同。

　?。?）其他保證。定期保證和無期保證；有限保證和無限保證等。

　　3.保證期間

　?。?）保證期間是指保證責任的存續(xù)期間；保證期間保證合同應(yīng)明確規(guī)定。

　?。?）法律規(guī)定：當事人沒有約定的，保證期間為主債履行屆滿之日起6個月。

　?。?）保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期為主債履行期屆滿之日起兩年。

　　4.保證合同的訴訟時效

　?。?）一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

　?。?）一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷；一般保證和連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止。

　　5.合同變更對保證責任的影響

　?。?）保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)，保證人仍應(yīng)當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務(wù)人債務(wù)，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

　?。?）債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或法律規(guī)定的期間。

　?。?）債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應(yīng)當承擔保證責任。

　　二、抵押權(quán)

　　（一）抵押的意義和特征

　　抵押是債務(wù)人或第三人以擔保債務(wù)清償為目的，不轉(zhuǎn)移占有地就自己的財產(chǎn)為債權(quán)人設(shè)定擔保物權(quán)的行為。抵押權(quán)特征：

　?。?）抵押權(quán)是物權(quán)；

　　（2）抵押權(quán)為擔保物權(quán)；

　　（3）抵押權(quán)為意定擔保物權(quán)，抵押權(quán)產(chǎn)生于抵押人與抵押權(quán)人之間的抵押合意；

　　（4）抵押權(quán)是不移轉(zhuǎn)抵押物占有的擔保物權(quán)；

　　（5）抵押權(quán)是以對抵押物變價處分權(quán)和就賣得的價金優(yōu)先受償權(quán)為內(nèi)容的擔保物權(quán)。

　?。ǘ┑盅簷?quán)的設(shè)定

　　抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立抵押合同，抵押合同為法定的要式合同。

　?。ㄈ┑盅贺敭a(chǎn)的范圍（重點）

　　1.可以抵押的財產(chǎn)包括：

　?。?）建筑物和其他土地附著物；

　?。?）建設(shè)用地使用權(quán)；

　?。?）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；

　?。?）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

　?。?）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

　?。?）交通運輸工具；

　?。?）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

　　2.不得抵押的財產(chǎn)包括：

　　（1）土地所有權(quán)；

　　（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；

　?。?）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；

　　（4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)；

　?。?）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；

　　（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　（四）抵押登記

　　1.法定登記（強制登記）的抵押財產(chǎn)包括：

　?。?）建筑物和其他土地附著物；

　　（2）建設(shè)用地使用權(quán)；

　?。?）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；

　?。?）正在建造的建筑物。

　　提示：這些財產(chǎn)抵押應(yīng)當辦理抵押登記，采取登記要件主義。抵押權(quán)自登記之時設(shè)立。

　　2.自愿登記的抵押財產(chǎn)包括：

　　生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；正在建造的船舶、航空器；交通運輸工具；其他可以抵押的財產(chǎn)，這些財產(chǎn)抵押采取登記對抗主義。抵押權(quán)自抵押合同生效之時設(shè)立；未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。

　?。ㄎ澹┑盅簷?quán)的效力

　　1.抵押權(quán)所擔保的債權(quán)范圍，應(yīng)包括：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實行抵押權(quán)的費用。

　　2.抵押權(quán)人的權(quán)利

　?。?）變價處分權(quán)

　　債權(quán)屆期而未獲清償時，抵押權(quán)人得依法定程序拍賣、變賣抵押物，實現(xiàn)抵押物的交換價值；

　?。?）優(yōu)先受償權(quán)

　　抵押權(quán)人就抵押物賣得的價金，優(yōu)先于無擔保物權(quán)的債權(quán)人受領(lǐng)清償；

　?。?）保全抵押物價值權(quán)

　　當?shù)盅喝说男袨樽阋允沟盅何飪r值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止該行為，當?shù)盅何锏膬r值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價值或提供與減少的價值相當?shù)膿！?

　　3.抵押權(quán)作為物權(quán)有優(yōu)先效力，具體表現(xiàn)：

　?。?）重復(fù)抵押時，抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；抵押權(quán)未登記，按照債權(quán)比例清償。

　　（2）抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)并存時，同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存的，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。

　　（3）同一動產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。

　　4.抵押權(quán)的保全效力

　　當?shù)盅喝说男袨樽阋允沟盅何飪r值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止該行為。當?shù)盅何锏膬r值因抵押人的原因而減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價值或提供與減少的價值相當?shù)膿！?

　　5.抵押權(quán)的物上代位效力

　　當?shù)盅何锏臏缡Ф沟盅喝双@得賠償請求權(quán)或賠償金時，抵押權(quán)人的擔保物權(quán)得就該賠償請求權(quán)或賠償金而繼續(xù)存在的法律效力，在理論上稱之為“抵押權(quán)的物上代位效力”。

　　6.抵押權(quán)的追及效力

　?。?）抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

　?。?）抵押物的無償轉(zhuǎn)移，包括贈與、繼承和遺贈，對抵押權(quán)不產(chǎn)生影響。即抵押權(quán)對抵押物的受贈人、繼承人、受遺贈人具有追及效力。

　?。?）訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后，抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。

　?。┑盅簷?quán)的消滅

　　抵押權(quán)因下列原因而消滅：

　　1.主債權(quán)消滅。

　　2.抵押權(quán)實現(xiàn)。

　　3.抵押物因不可歸責于任何人的事由而滅失。

　　4.抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)。

　　提示：《物權(quán)法》第195條規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。

　?。ㄆ撸┨厥獾盅?

　　1.最高額抵押；

　　2.共同抵押；

　　3.財團抵押，包括浮動式財團抵押和固定式財團抵押兩種形式。

　　三、質(zhì)權(quán)

　　質(zhì)權(quán)，是指債權(quán)人于債務(wù)人不履行債務(wù)時，得就債務(wù)人或第三人移轉(zhuǎn)占有而供擔保的特定動產(chǎn)或權(quán)利賣得的價金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。包括動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)。

　?。ㄒ唬﹦赢a(chǎn)質(zhì)權(quán)

　　1.動產(chǎn)質(zhì)權(quán)依當事人之間的質(zhì)押合同而設(shè)定，應(yīng)為書面形式。質(zhì)押合同中，禁止當事人簽訂“流質(zhì)條款”。《物權(quán)法》第211條，質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

　　2.動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的效力。質(zhì)權(quán)所擔保的債權(quán)的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)押財產(chǎn)的保管費用和實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費用。

　　3.質(zhì)權(quán)人的權(quán)利主要有：

　?、僬加?、留置質(zhì)押財產(chǎn)；

　?、趦?yōu)先受償；

　?、凼杖℃芟?，當事人另有約定者除外；

　?、苻D(zhuǎn)質(zhì)，限于原質(zhì)權(quán)的范圍之內(nèi)；

　?、荼Ｈ|(zhì)權(quán)的權(quán)利即排除對質(zhì)權(quán)的各種妨害的權(quán)利；

　　⑥物上代位權(quán)。

　　4.質(zhì)權(quán)人的義務(wù)主要有：

　?、偻咨票９苜|(zhì)押財產(chǎn)；

　　②于債務(wù)人到期清償債務(wù)后返還質(zhì)押財產(chǎn)；

　?、鄯颠€超過債權(quán)數(shù)額的質(zhì)押財產(chǎn)拍賣、變賣價款。

　　5.動產(chǎn)質(zhì)權(quán)消滅的原因有：債權(quán)消滅；質(zhì)權(quán)實現(xiàn)；質(zhì)權(quán)的拋棄與質(zhì)押財產(chǎn)返還；喪失對質(zhì)押財產(chǎn)的占有，如質(zhì)押財產(chǎn)毀損滅失；混同。

　?。ǘ?quán)利質(zhì)權(quán)

　　1.債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：匯票、支票、本票；債券、存款單；倉單、提單；可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；應(yīng)收賬款。

　　2.以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)，須向證券登記結(jié)算機構(gòu)登記。以其他股權(quán)出質(zhì)，須向工商行政管理部門登記。以知識產(chǎn)權(quán)出質(zhì)，須向?qū)＠麢?quán)、注冊商標專用權(quán)、著作權(quán)主管部門登記。以應(yīng)收賬款出質(zhì)，須向信貸征信機構(gòu)登記。

　　四、留置權(quán)

　?。ㄒ唬┝糁脵?quán)的意義和特征

　　留置權(quán)，是指債權(quán)人按照合同的約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，當債務(wù)人逾期不履行與該動產(chǎn)有關(guān)的債務(wù)時，得留置該動產(chǎn)的擔保物權(quán)。留置權(quán)是法定擔保物權(quán)，其成立必須具備法律規(guī)定的條件：

　　1.須債權(quán)人依合同占有債務(wù)人的動產(chǎn)。

　　提示：主要有承攬合同、運輸合同、保管合同、倉儲合同、行紀合同中可以產(chǎn)生留置權(quán)。

　　2.須債權(quán)的發(fā)生與留置財產(chǎn)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。

　　舉例：甲公司電腦壞了，送去乙維修公司修理，如果乙公司以甲公司上次的電腦維修費用未支付為由將甲公司這次維修的電腦留置，那么是可以的，乙公司具有留置權(quán)。如果是個人電腦壞了送去乙公司修理，那么乙公司是不能以上次未支付維修費用為由行使留置權(quán)的，因為不是基于同一法律關(guān)系。

　　3.須債權(quán)已屆清償期而未獲清償。

　　提示：下列情形，不成立留置權(quán)：留置違反公序良俗，如扣留身份證、戶口簿、畢業(yè)證等；留置與其承擔的義務(wù)相抵觸，如運輸合同的承運人在發(fā)運地留置貨物；當事人雙方在合同中明確約定不得留置財產(chǎn)的。

　?。ǘ┝糁脵?quán)的效力

　?。ㄈ┝糁脵?quán)的消滅

　　留置權(quán)因下列原因而消滅：債權(quán)消滅；留置權(quán)人喪失對留置物的占有；留置物滅失；債務(wù)人另行提出擔保。

　　五、定金

　?。ㄒ唬┒ń鸬母拍詈吞卣?

　　定金，是合同當事人一方于合同成立后在合同未履行以前，為保證合同的履行給付對方一定數(shù)額的款項。當事人雙方設(shè)立定金的行為是一種實踐性合同。定金合同是從合同，旨在確保主合同的履行。

　　1.定金與預(yù)付款的區(qū)別：

　　定金具有擔保作用，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金；預(yù)付款沒有擔保性質(zhì)，給予預(yù)付款的一方可以要求返還，收受預(yù)付款的一方應(yīng)該如數(shù)返還。

　　2.定金與違約金的區(qū)別：

　　（1）定金的給付一般是在訂立合同之時，也可以在訂立合同之后未履行之前，而違約金是在違約時支付。

　?。?）定金有證約和預(yù)先給付作用，違約金沒有。

　?。?）定金主要是擔保作用，違約金則反映的是合同的責任。

　　（4）定金的數(shù)額不超過主合同標的額的20％，具體數(shù)額由雙方當事人協(xié)商決定，而法律對違約金沒有固定的比例限制。

　　提示：當定金和違約金同時存在的時候，只能選擇適用。

　?。ǘ┒ń鹆P則

　　1.給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。

　　2.因當事人一方延遲履行或者有其他違約行為，“致使合同目的不能實現(xiàn)”，可以適用定金罰則。

　　3.當事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。

　　4.實際交付的定金數(shù)額多于或少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。