為加大力度打擊信息披露違法行為，規(guī)范信息披露違法行政責任認定工作，引導、督促相關主體依法履行信息披露義務，保護投資者合法權益，我會起草了《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則(征求意見稿)》(以下簡稱《規(guī)則(征求意見稿)》)，現向社會公開征求意見。公開征求意見期限截至2011年1月27日。

　　請將對《規(guī)則(征求意見稿)》的意見和建議以書面方式(信件、傳真或者電子郵件)反饋至我會。

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中國證券監(jiān)督管理委員會

二O一O年十二月二十七日

信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則(征求意見稿)

　　第一章 總則

　　第一條 為規(guī)范信息披露違法行政責任認定工作，引導、督促發(fā)行人、上市公司及其控股股東、實際控制人、收購人等信息披露義務人(以下統(tǒng)稱信息披露義務人)及其有關責任人員依法履行信息披露義務，保護投資者合法權益，根據《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)、《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)和其他相關法律、行政法規(guī)等，結合證券監(jiān)管實踐，制定本規(guī)則。

　　第二條 《證券法》規(guī)定的信息披露違法行為行政責任認定適用本規(guī)則。

　　第三條 信息披露義務人應當按照有關信息披露法律、行政法規(guī)、證監(jiān)會規(guī)章和證券交易所規(guī)則等規(guī)定，真實、準確、完整、及時、公平披露信息。

　　發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員應當為公司和全體股東的利益服務，誠實守信，忠實、勤勉地履行職責，獨立作出適當判斷，保護投資者的合法權益，保證信息披露真實、準確、完整、及時、公平。

　　第四條 認定信息披露違法行為行政責任，應當根據有關信息披露法律、行政法規(guī)、證監(jiān)會規(guī)章和規(guī)范性文件，以及證券交易所規(guī)則等規(guī)定，遵循專業(yè)標準和職業(yè)道德，運用邏輯判斷和監(jiān)管工作經驗，審查運用證據，全面、客觀、公正地認定事實，依法處理。

　　第五條 信息披露違法行為情節(jié)嚴重，涉嫌犯罪的，證監(jiān)會依法移送司法機關追究刑事責任。

　　依法給予行政處罰或者采取市場禁入措施的，按照規(guī)定記入證監(jiān)會誠信檔案。依法不予處罰或者市場禁入的，可以根據情節(jié)采取相應的行政監(jiān)管措施、記入證監(jiān)會誠信檔案。

　　第二章 信息披露違法行為認定

　　第六條 信息披露義務人未按照法律、行政法規(guī)、證監(jiān)會規(guī)章和和規(guī)范性文件，以及證券交易所規(guī)則規(guī)定的信息披露(包括報告，下同)期限、方式等要求及時、公平披露信息，應當認定構成未按照規(guī)定披露信息的信息披露違法行為。

　　第七條 信息披露義務人在信息披露文件中對所披露內容進行不真實記載，包括發(fā)生業(yè)務不入賬、虛構業(yè)務入賬、不按照相關規(guī)定進行會計核算和編制財務會計報告，以及其他在信息披露中記載的事實與真實情況不符的，應當認定構成所披露的信息有虛假記載的信息披露違法行為。

　　第八條 信息披露義務人在信息披露文件中或者通過其他信息發(fā)布渠道或載體，作出不完整、不準確陳述，致使或可能致使投資者對其投資行為發(fā)生錯誤判斷的，應當認定構成所披露的信息有誤導性陳述的信息披露違法行為。

　　第九條 信息披露義務人在信息披露文件中未按照法律、行政法規(guī)、證監(jiān)會規(guī)章和規(guī)范性文件以及證券交易所規(guī)則關于重大事件或者重要事項信息披露要求披露信息，遺漏重大事項的，應當認定構成所披露的信息有重大遺漏的信息披露違法行為。

　　第三章 信息披露義務人信息披露違法的責任認定

　　第十條 信息披露義務人行為構成信息披露違法的，應當根據其違法情節(jié)嚴重程度和主觀方面等綜合審查認定其責任。

　　第十一條 認定信息披露違法行為情節(jié)嚴重程度通常要考慮以下情形：

　　(一)違法披露信息包括重大差錯更正信息中虛增或者虛減資產、虛增或者虛減營業(yè)收入及凈利潤數額及其占當期所披露數的比重，是否因此資不抵債，是否因此發(fā)生盈虧變化，是否因此滿足證券發(fā)行、股權激勵計劃實施、利潤承諾條件，是否因此避免被特別處理，是否因此滿足取消特別處理要求，是否因此滿足恢復上市交易條件等；

　　(二)未按照規(guī)定披露的重大擔保、訴訟、仲裁、關聯交易以及其他重大事項所涉及的數額及其占公司最近一期經審計總資產、凈資產、營業(yè)收入的比重，未按照規(guī)定及時披露信息時間長短等；

　　(三)信息披露違法所涉及事項對投資者投資判斷的影響大??；

　　(四)信息披露違法后果，包括是否導致欺詐發(fā)行、欺詐上市、騙取重大資產重組許可、收購要約豁免、暫停上市、終止上市，給上市公司、股東、債權人或者其他人造成直接損失數額大小，以及未按照規(guī)定披露信息造成該公司證券交易的異動程度等；

　　(五)信息披露違法的次數，是否多次提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者多次對依法應當披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露；

　　(六)社會影響的惡劣程度；

　　(七)其他需要考慮的情形。

　　第十二條 認定信息披露義務人信息披露違法主觀方面通常要考慮以下情形：

　　(一)信息披露義務人為單位的，在單位內部是否存在違法共謀，信息披露違法所涉及的具體事項是否是經董事會、辦公會等會議研究決定或者由負責人員決定實施的，是否只是單位內部個人行為造成的；

　　(二)信息披露義務人的主觀狀態(tài)，信息披露違法是否是故意的欺詐行為，是否是不夠謹慎、疏忽大意的過失行為；

　　(三)信息披露違法發(fā)生后的態(tài)度，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員知道信息披露違法后是否繼續(xù)掩飾，是否采取適當措施進行補救；

　　(四)與證監(jiān)會配合程度，當發(fā)現信息披露違法后，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員是否向證監(jiān)會報告，是否在調查中積極配合，是否對調查機關欺詐、隱瞞，是否有干擾、阻礙調查情況；

　　(五)其他需要考慮的情形。

　　第十三條 其他違法行為引起信息披露義務人信息披露違法的，通常綜合考慮以下情形認定責任：

　　(一)信息披露義務人是否存在過錯，有無實施信息披露違法的故意，是否存在信息披露違法的過失；

　　(二)信息披露義務人是否因違法行為直接獲益或以其他方式獲取利益，是否因違法行為止損或者避損，公司投資者是否因該項違法行為遭受重大損失；

　　(三)信息披露違法責任是否能被其他違法行為責任所吸收，認定其他違法行為行政責任、刑事責任是否能更好體現對違法行為的懲處；

　　(四)其他需要考慮的情形。

　　前款所稱其他違法行為，包括上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事損害公司利益行為；上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員從事損害公司利益行為；上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員和持股5%以上股東違法買賣公司股票行為；公司工作人員的挪用資金、職務侵占等行為；配合證券市場內幕交易、操縱證券市場以及其他可能致使信息披露義務人信息披露違法的行為。

　　第四章 信息披露違法行為的責任人員及其責任認定

　　第十四條 發(fā)生信息披露違法的，依照法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，對負有保證信息披露真實、準確、完整、及時和公平義務的董事、監(jiān)事、高級管理人員，應當視情形認定其為直接負責的主管人員或者其他直接責任人員承擔行政責任，但其能夠證明已盡忠實、勤勉義務，沒有過錯的除外。

　　第十五條 信息披露違法行為的責任人員可以提交公司章程，載明職責分工和職責履行情況的材料，相關會議紀要或者會議記錄以及其他證據來證明自身沒有過錯。

　　第十六條 董事、監(jiān)事、高級管理人員之外的其他人員，確有證據證明其行為與信息披露違法行為具有直接因果關系，包括實際承擔或履行董事、監(jiān)事或者高級管理人員的職責，組織、參與、實施了公司信息披露違法行為或直接導致信息披露違法的，應當視情形認定其為直接負責的主管人員或者其他直接責任人員。

　　第十七條 有證據證明因信息披露義務人受控股股東、實際控制人指使，未按照規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，在認定信息披露義務人責任的同時，應當認定信息披露義務人控股股東、實際控制人的信息披露責任。信息披露義務人的控股股東、實際控制人是法人的，其負責人應當認定為直接負責的主管人員。

　　控股股東、實際控制人直接授意、指揮從事信息披露違法行為，或者隱瞞應當披露信息、不告知應當披露信息的，應當認定控股股東、實際控制人指使從事信息披露違法行為。

　　第十八條 信息披露違法責任人員的責任大小，可以從以下方面考慮責任人員與案件中認定的信息披露違法事實、性質、情節(jié)、社會危害后果的關系，綜合分析認定：

　　(一)在信息披露違法行為發(fā)生過程中所起的作用。對于認定的信息披露違法事項是起主要作用還是次要作用，是否組織、策劃、參與、實施信息披露違法行為，是積極參加還是被動參加。

　　(二)知情程度和態(tài)度。對于信息披露違法所涉事項及其內容是否知情，是否反映、報告，是否采取措施，有效避免或者減少損害后果，是否放任違法行為發(fā)生。

　　(三)職務、具體職責及履行職責情況。認定的信息披露違法事項是否與責任人員的職務、具體職責存在直接關系，責任人員是否忠實、勤勉履行職責，有無懈怠、放棄履行職責，是否履行職責去預防、發(fā)現和阻止信息披露違法行為發(fā)生。

　　(四)專業(yè)背景。是否存在責任人員有專業(yè)背景，對于信息披露中與其專業(yè)背景有關違法事項應當發(fā)現而未予指出的情況，如專業(yè)會計人士對于會計問題、專業(yè)技術人員對于技術問題等未予指出。

　　(五)其他影響責任認定的情況。

　　第十九條 認定從輕或者減輕處罰的考慮情形：

　　(一)未直接參與信息披露違法行為；

　　(二)在信息披露違法行為被發(fā)現前，及時主動要求公司采取糾正措施或者向證券監(jiān)管機構報告；

　　(三)在獲悉公司信息披露違法后，向公司有關主管人員或者公司上級主管提出質疑并采取了適當措施；

　　(四)配合證券監(jiān)管機構調查且有立功表現；

　　(五)屬于受他人脅迫參與信息披露違法行為；

　　(六)其他需要考慮的情形。

　　第二十條 認定為不予行政處罰的考慮情形：

　　(一)當事人對認定的信息披露違法事項提出具體異議記載于董事會、監(jiān)事會、公司辦公會會議記錄等，并在上述會議中投反對票的；

　　(二)當事人在信息披露違法事實所涉及期間，由于不可抗力、失去人身自由等無法正常履行自己職責的；

　　(三)對公司信息披露違法行為不負有主要責任的人員在公司信息披露違法行為發(fā)生后及時向公司和證券交易所、證券監(jiān)管機構報告的；

　　(四)其他需要考慮的情形。

　　第二十一條 任何下列情形，不得單獨作為不予處罰情形認定：

　　(一)不直接從事經營管理；

　　(二)能力不足、無相關職業(yè)背景；

　　(三)任職時間短、不了解情況；

　　(四)相信專業(yè)機構或者專業(yè)人員出具的意見和報告；

　　(五)受到股東控制或者外部干預等。

　　第二十二條 下列情形認定為應當從重處罰情形：

　　(一)不配合證券監(jiān)管機構監(jiān)管，或者拒絕、阻礙證券監(jiān)管機構及其工作人員執(zhí)法，甚至以暴力、威脅及其他手段干擾執(zhí)法的；

　　(二)在信息披露違法案件中變造、隱瞞、毀滅證據，或者提供偽證，妨礙調查的；

　　(三)兩次以上違反信息披露規(guī)定并受到行政處罰或者證券交易所紀律處分的；

　　(四)在信息披露上有不良誠信記錄并記入證監(jiān)會誠信檔案的；

　　(五)證監(jiān)會認定的其他情形。

　　第五章 附則

　　第二十三條 本規(guī)則自印發(fā)之日起施行。本規(guī)則施行后尚未做出正式處罰決定的案件，適用本規(guī)則。

補充說明： 關于《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則（征求意見稿）》的說明

中國證監(jiān)會 2010年12月27日

　　為加大力度打擊證券市場信息披露違法行為，完善信息披露義務行政法律責任體系，更好地督促和引導發(fā)行人、上市公司 及其控股股東、實際控制人、收購人以及負有保證信息披露真實、準確、完整、及時和公平義務的責任人員依法履行相關職責，保護投資者合法權益，依據《中華人民共和國證券法》（簡稱《證券法》）、《中華人民共和國行政處罰法》（簡稱《行政處罰法》）、《上市公司信息披露管理辦法》等，我會制定了《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則（征求意見稿）》（下稱《規(guī)則（稿）》），現將有關情況說明如下：

　　一、起草背景

　　公開、公平和公正是證券市場健康穩(wěn)定運行的基石，強制性信息披露制度是證券市場的基礎性制度之一。為有效保障 信息披露 的真實、準確、完整、及時和公平，保護廣大投資者的合法權益，我會一直以來十分重視信息披露違法行為的行政處罰工作。從2007年截至公開征求意見前，我會共作出信息披露違法案件處罰決定70份，占全部處罰決定37％，共對近600名信息披露違法行為責任人員人進行了處罰，對54名信息披露違法責任人采取了市場禁入措施，將7起信息披露涉嫌犯罪案件移送司法機關。

　　增強信息披露違法行為的責任認定科學化、規(guī)范化和標準化，減少行政爭議，是我會加強執(zhí)法，提高依法行政水平的一項重要任務。信息披露違法案件查處的核心在于準確認定信息披露違法行為的性質，區(qū)分不同人員責任大小、層次，做到權責統(tǒng)一、過罰相當。因此，我會擬通過制定和施行《規(guī)則》，進一步加強日常監(jiān)管人員、案件調查人員和審理人員等證券執(zhí)法人員對信息披露違法行為發(fā)現、認定和查處等各個執(zhí)法環(huán)節(jié)的工作規(guī)范，統(tǒng)一執(zhí)法標準和 尺度，完善上市公司信息披露違法行為執(zhí)法體系，提高信息披露違法行為執(zhí)法的效果和效率。同時，通過明確信息披露違法行為責任認定和區(qū)分的具體規(guī)則，督促、引導相關當事人誠實守信，忠實、勤勉履行職責，推動發(fā)行人、上市公司信息披露質量不斷提高和法人治理結構的不斷優(yōu)化完善 。

　　二、《規(guī)則（稿）》的主要內容

　?。ㄒ唬╆P于制定依據和適用范圍

　　《規(guī)則（稿）》制定的主要依據是《證券法》和《行政處罰法》?！?規(guī)則（稿）》在兩部法律的授權范圍內對有關信息披露違法行政法律責任的具體適用進行解釋和細化規(guī)定。其他規(guī)范性文件如《上市公司信息披露管理辦法》等也是制定《規(guī)則（稿）》的重要依據（第一條）。在《規(guī)則（稿）》的適用范圍上，《證券法》規(guī)定的所有信息披露違法行為責任認定適用本規(guī)則（第二條）。

　?。ǘ╆P于信息披露義務的總體要求

　　《規(guī)則（稿）》對信息披露義務人履行信息披露義務提出了兩方面要求（第三條第一款）：一是依法依規(guī)披露，即 按照有關信息披露法律、行政法規(guī)、證監(jiān)會 規(guī)章和證券交易所規(guī)則等規(guī)定披露，二是要達到真實、準確、完整、及時、公平的要求。

　　《規(guī)則（稿）》規(guī)定 董事、監(jiān)事和高級管理人員履行信息披露義務的總體要求（ 第三條第二款 ）：一是為 公司和全體股東的利益服務，而不是服從于個別股東的利益；二是誠實守信，忠實、勤勉地履行職責，獨立作出適當判斷，保護投資者的合法權益，保證信息披露真實、準確、完整、及時、公平。

　?。ㄈ╆P于信息披露違法行為查處總體要求

　　《 規(guī)則（稿）》對認定信息披露違法行為的查處，提出了兩方面的總體要求：一是，按照行為的性質分不同層次處理（第五條），對于信息披露違法行為情節(jié)嚴重，涉嫌犯罪的，證監(jiān)會依法移送司法機關追究刑事責任；對于僅構成行政違法的，依法給予行政處罰或者采取市場禁入措施的同時，記入證監(jiān)會誠信檔案；對于有違法行為，但依法不予處罰或者市場禁入的，可以根據情節(jié)采取相應的行政監(jiān)管措施、記入證監(jiān)會誠信檔案。記入證監(jiān)會誠信檔案的，在今后的日常監(jiān)管中將作為準入審核的考量因素以及違法行為量罰的從重、加重情節(jié)。二是，證監(jiān)會執(zhí)法人員在調查和認定信息披露違法行為行政責任過程中，必須依法辦事 、客觀公正 ，并對自由裁量權的運用作出了嚴格限制（ 第四條 ）。

　　（四）關于信息披露違法行為的類型和定義

　　《規(guī)則（稿）》將信息披露違法行為分為未按規(guī)定披露信息（第六條）、虛假記載（第七條）、誤導性陳述（第八條）和重大遺漏（第九條）。其中，關于未按規(guī)定披露信息行為，《規(guī)則（稿）》明確了《證券法》第一百九十三條所述“規(guī)定”的范圍包括了法律、行政法規(guī)、證監(jiān)會規(guī)章和證券交易所的有關規(guī)定，披露的要求上不僅包括及時性，還引入《上市公司信息披露管理辦法》中規(guī)定的“公平”披露要求，明確了違反“公平”披露規(guī)定的，也可以按照《證券法》第一百九十三條處罰（ 第六條 ）。虛假記載規(guī)定為與真實情況不符的信息披露認定為虛假記載，并列舉了典型的財務造假虛假記載情形（第七條）。誤導性陳述則將信息披露違法的范圍延伸至法定信息披露文件之外，通過其他信息發(fā)布渠道或者載體進行的信息披露也可以構成誤導性陳述。誤導性陳述要求形式上是不完整或者不準確陳述，或者結果上可能致使投資者發(fā)生錯誤判斷的信息披露違法行為（第八條）。重大遺漏的重大性判斷不僅要符合法律、行政法規(guī)、證監(jiān)會規(guī)章規(guī)定，還包括證券交易所的有關規(guī)定（第九條）。

　　（五）關于信息披露義務人信息披露違法的責任認定

　　信息披露義務人主要是發(fā)行人和上市公司，認定其信息披露違法行政責任要求結合主觀和客觀兩個方面，綜合審查認定（第十條）?？陀^違法行為情節(jié)嚴重程度的判斷包括違法行為的直接結果（對資產、負債、收入、利潤、盈虧的影響和占比）、間接結果（導致發(fā)行、資產重組獲得許可、收購要約豁免、上市資格發(fā)生變化等）、是否有累犯情節(jié)、個體影響（投資者判斷、股價是否受到影響）和社會普遍影響等 （第十一條）。主觀方面要根據是否屬于共謀，還是個人行為，故意還是過失，是否進行補救，是否主動報告、配合調查等因素綜合考慮 （ 第十二條 ）。如果信息披露違法行為是由于其他違法行為所引起，則應當綜合考慮信息披露義務人的主觀過錯，是否因違法行為獲益、避損，以及引發(fā)信息披露違法的其他違法行為的責任追究是否存在對信息披露違法行為責任的吸收等因素（第十三條）。

　?。╆P于責任人員認定中的歸責原則和責任劃分

　　1、關于董事、監(jiān)事和高級管理人員的責任歸責原則

　　《證券法》第六十八條規(guī)定董事、監(jiān)事和高級管理人員要保證上市公司信息披露真實、準確、完整?！蹲C券法》只規(guī)定了對信息披露違法直接負責的主管人員和其他直接責任人員應分別追究行政違法責任，未具體規(guī)定如何區(qū)分和 認定 兩種責任主體。如果沒有證據證明董事、監(jiān)事和高級管理人員已經充分履行《證券法》第六十八規(guī)定的“保證”義務，則可以根據其履行職責情況與信息披露違法行為產生之間的關聯程度，認定為直接負責的主管人員和其他直接責任人員 ，并相應給予處罰?！豆痉ā返谝话僖皇?條、《證券法》第六十九條規(guī)定的信息披露違法民事責任的歸責原則是過錯推定原則。參照國際證券監(jiān)管實踐，并從保護投資者合法權益出發(fā)，按照《證券法》規(guī)定的內在邏輯，《規(guī)則（稿）》 對董事、監(jiān)事和高級管理人員也采取過錯推定的原則認定行政違法責任。即發(fā)行人、上市公司發(fā)生信息披露違法的，董事、監(jiān)事和高級管理人員就可以根據其身份、職責等推定負有責任，除非能夠證明自己已盡忠實、勤勉履行了“保證” 義務（第十四條）?！兑?guī)則（稿）》對責任人員證明其勤勉盡責的可行方式也作出了規(guī)定，引導當事人履責、盡責和免責（ 第十五條 ）。

　　2、關于董事、監(jiān)事和高級管理人員之外的其他人員的責任歸責原則

　　《規(guī)則（稿）》規(guī)定董事、監(jiān)事和高級管理人員以外的人員信息披露違法責任的歸責原則是一般過錯責任原則 （ 第十六條 ）。董事、監(jiān)事和高級管理人員之外的人員根據其在信息披露違法行為中的作用，有兩種情形也 將被認定為責任人員： 一是實際承擔或履行董事、監(jiān)事和高級管理人員職責的人員；二是雖然不屬于董事、監(jiān)事和高級管理人員，但實際參與或具體實施了信息披露違法行為，或其行為與信息披露虛假有直接因果關系的，應當認定為責任人員。由于法律對上述人員未設有信息披露的強制性義務規(guī)定，對于董事、監(jiān)事和高級管理人員以外的責任人員的歸責原則是一般過錯責任原則，以掌握充分證據證明其確有過錯為前提，不實行過錯推定（第十六條） 。

　　3、關于控股股東、實際控制人指使信息披露違法的責任認定

　　《證券法》第一百九十三條規(guī)定了控股股東、實際控制人指使信息披露違法行為的行政法律責任。《規(guī)則》明確了“指使”的具體含義（第十七條第二款），并明確控股股東、實際控制人是法人的情況下其負責人認定為直接負責的主管人員（第十七條第一款）。

　　4、關于不同責任人員之間的責任區(qū)分認定

　　《行政處罰法》要求實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當?！兑?guī)則（稿）》要求從違法行為責任人員在信息披露違法行為發(fā)生過程中所起的作用，對違法行為的知情程度和態(tài)度，其職務、具體職責及履行情況，以及專業(yè)背景等四方面具體分析、綜合考慮區(qū)分認定責任人員的責任大?。ǖ谑藯l）。但是，以上綜合考慮的因素并非認定當事人責任的必要條件，當事人可以在陳述、申辯過程中提出有關考慮因素，請求證監(jiān)會予以綜合考量。《規(guī)則（稿）》還分別對認定從輕或者減輕處罰的考慮情形（第十九條）和不予處罰的考慮情形（第二十條）作出了規(guī)定。上述兩條都僅是量罰時的考慮因素或者情形，并不構成從輕、減輕處罰或者不予處罰的充分條件?！兑?guī)則（稿）》還規(guī)定了不得單獨作為不予處罰的情形（第二十一條），避免當事人簡單以各種不當理由提出申辯要求不予處罰?！兑?guī)則（稿）》對應當從重處罰的情形（第二十二條）進行了規(guī)定，警示當事人不配合調查、妨礙調查以及屢犯者將受到嚴懲。