本案從1996年開始立案，到目前共進(jìn)行了12次新出口商復(fù)審、7次年度行政復(fù)審、1次日落復(fù)審。目前，反傾銷措施仍然在繼續(xù)適用，中國淡水小龍蝦尾肉面臨的形勢依然很嚴(yán)峻。2004年，美國對中國的冷凍和罐裝暖水蝦的反傾銷案，是我國農(nóng)產(chǎn)品領(lǐng)域遭遇最不公平的反傾銷案，該案再一次表明蝦類產(chǎn)品在美國乃至整個國際市場所面臨的問題。通過了解本案爭論的焦點問題，旨在希望我國淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)和其他產(chǎn)業(yè)更好地應(yīng)對美國的反傾銷調(diào)查。

　　一、案情介紹

　　1996年10月17日，美國商務(wù)部發(fā)布公告對原產(chǎn)于中國的淡水小龍蝦尾肉進(jìn)行反傾銷調(diào)查。1997年3月26日，美國商務(wù)部作出初裁：淮陰外貿(mào)公司的傾銷幅度為85.50%；鹽城外貿(mào)公司為87.16%；江蘇輕工業(yè)進(jìn)出口公司為102.54%；濱州地區(qū)進(jìn)出口公司為103.68%；連云港宇鵬水產(chǎn)公司為110.50%；鹽城豐寶水產(chǎn)公司、江蘇糧油進(jìn)出口公司、南通德呂水產(chǎn)公司、淮陰寧泰漁業(yè)有限公司和鹽城寶龍水產(chǎn)公司均為113.35%；中國光大貿(mào)易公司為172.97%；中國其他公司為201.63%. 1997年8月1日，美國商務(wù)部作出終裁：淮陰外貿(mào)公司反傾銷稅率為91.50%；鹽城外貿(mào)公司為108.05%；濱州地區(qū)進(jìn)出口公司為119.39%；江蘇輕工業(yè)進(jìn)出口公司、安徽糧油進(jìn)出口公司、南通德呂水產(chǎn)公司和鹽城寶龍水產(chǎn)公司均為122.92%.中國光大貿(mào)易公司為156.77%；普遍稅率為201.63%.二、本案的復(fù)審情況及簡要評析

　?。ㄒ唬?2次新出口商復(fù)審

　　新出口商復(fù)審是指在原反傾銷調(diào)查期內(nèi)未向進(jìn)口國出口過涉案產(chǎn)品的涉案國（地區(qū)）出口商、生產(chǎn)商，在原反傾銷措施生效后要求為其確定單獨反傾銷稅率的復(fù)審。根據(jù)美國相關(guān)法律的規(guī)定，如果商務(wù)部收到涉案產(chǎn)品的某一出口商或生產(chǎn)商的請求并且能證明：（1）該出口商或生產(chǎn)商在調(diào)查期未向美國出口涉案產(chǎn)品；（2）該出口商或生產(chǎn)商與在調(diào)查期向美國出口涉案產(chǎn)品的任一出口商或生產(chǎn)商沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，則美國商務(wù)部根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，為該出口商或生產(chǎn)商分別確定反傾銷稅或反補(bǔ)貼稅率。

　　美國商務(wù)部每年給予兩次啟動新出口商復(fù)審程序的機(jī)會，這兩次機(jī)會分別是在反傾銷稅令下達(dá)月份之后的第6個月和第12個月。但最終還有其他一些影響立案的因素，這主要在美國商務(wù)部方面，如：調(diào)查經(jīng)費、人員配置等因素。這些因素也可能導(dǎo)致美國商務(wù)部延遲或取消立案。新出口商復(fù)審的調(diào)查方式和程序與普通復(fù)審和原始調(diào)查基本相同，但新出口商復(fù)審的調(diào)查程序比較快，通常在立案后的第 180 日作出初裁，初裁后的第 90 日作出終裁。特殊情況，美國商務(wù)部也會將上述日期分別延至第 300 日和第150 日（關(guān)于本案新出口商復(fù)審情況見表1）。

　　與其他反傾銷行政復(fù)審相比，新出口商復(fù)審具有自身的特點：（1）新出口商復(fù)審調(diào)查只審查新出口商復(fù)審申請人的傾銷幅度，而不涉及國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的損害情況；（2）在新出口商調(diào)查期間，不得對來自新出口商復(fù)審申請人的相關(guān)進(jìn)口產(chǎn)品征收反傾銷稅，但反傾銷調(diào)查可要求新出口商提供擔(dān)保，以保證在新出口商復(fù)審作出終裁確定該新出口商或生產(chǎn)商存在傾銷時，能夠自新出口商復(fù)審立案起追溯征收反傾銷稅；（3）新出口商復(fù)審應(yīng)在加速的基礎(chǔ)上開始和進(jìn)行；（4）新出口商復(fù)審的立案由出口商發(fā)起。因此，相比較反傾銷調(diào)查程序和其他行政復(fù)審程序，出口商完全可以在進(jìn)行了較為深入的市場調(diào)研的基礎(chǔ)上，掌握最佳的申請時間，這樣就能對新出口商的復(fù)審結(jié)果有個合理的預(yù)期，也才能更好地開拓美國市場，同時也能更好地維護(hù)企業(yè)的合法利益。

　?。ǘ?次年度行政復(fù)審

　　按照美國法律，美國商務(wù)部作出終裁后對應(yīng)訴企業(yè)每年都要進(jìn)行年度行政復(fù)審。如果應(yīng)訴企業(yè)連續(xù)3次年度復(fù)審均為零稅率（低于2%），且貿(mào)易量正常，美國商務(wù)部則對該企業(yè)終止反傾銷程序。否則，企業(yè)在5年內(nèi)，每年都要參加年度復(fù)審，以確定上年內(nèi)是否存在傾銷。在實踐中，如果以連續(xù)3年零稅率要求美國商務(wù)部撤銷反傾銷措施，則涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)商應(yīng)在主張的3年內(nèi)進(jìn)行過行政復(fù)審，且每一年都向美國出口了有代表數(shù)量的涉案產(chǎn)品。涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)商應(yīng)于第3年行政復(fù)審時提出行政復(fù)審和撤銷反傾銷措施的申請，如果僅在第3年行政復(fù)審后才提出撤銷反傾銷措施申請，美國商務(wù)部將不予以受理。反傾銷法律法規(guī)賦予了美國商務(wù)部在反傾銷案件中很大的自由裁量權(quán)，中國涉案企業(yè)在應(yīng)對美國反傾銷調(diào)查時一定要注意美國商務(wù)部在實踐中的做法，這對案件的最終結(jié)果有非常大的影響。

　　依據(jù)美國反傾銷法的相關(guān)規(guī)定，年度行政復(fù)審的申請人為涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)商、出口商、進(jìn)口商和國內(nèi)生產(chǎn)商，以及某些組織甚至包括生產(chǎn)涉案產(chǎn)品的工會。美國商務(wù)部在年度復(fù)審立案的245日內(nèi)作出初裁，并在初裁作出的120日內(nèi)作出終裁。因特殊情況，美國商務(wù)部應(yīng)在年度復(fù)審立案的365日內(nèi)作出初裁，并在初裁作出的180日之內(nèi)作出終裁（關(guān)于本案年度復(fù)審情況見表2）。

　　行政復(fù)審對于涉案企業(yè)來說是一個機(jī)會，如果涉案企業(yè)在被實施反傾銷措施后，積極準(zhǔn)備應(yīng)對美國的年度行政復(fù)審，很可能爭取反傾銷稅的撤消或降低反傾銷稅率。從本案7次年度復(fù)審的情況可以看出，不同企業(yè)獲得的年度復(fù)審的稅率差別很大，這種差別與是否積極準(zhǔn)備應(yīng)訴及積極配合復(fù)審機(jī)關(guān)的調(diào)查有重大關(guān)系，應(yīng)該說在遵循相關(guān)法定條件的前提下，積極應(yīng)訴的企業(yè)都得到了較低的復(fù)審稅率。因此，應(yīng)訴企業(yè)應(yīng)重視年度行政復(fù)審，以便盡快使美國反傾銷措施復(fù)審機(jī)關(guān)撤消其反傾銷稅率。

　?。ㄈ?次日落復(fù)審

　　日落復(fù)審是根據(jù)世貿(mào)組織《反傾銷措施協(xié)議》而確定的復(fù)審程序，指的是在反傾銷措施實施滿5年之前的合理時間內(nèi)，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或代表國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的自然人、法人或有關(guān)組織、涉案國（地區(qū)）的出口商、生產(chǎn)商、國內(nèi)進(jìn)口商提出有充分證據(jù)的申請而由主管機(jī)關(guān)發(fā)起復(fù)審。根據(jù)美國法律的相關(guān)規(guī)定，在終裁發(fā)布反傾銷或反補(bǔ)貼稅令5年期滿前的30日內(nèi)，美國商務(wù)部在聯(lián)邦公報上發(fā)布根據(jù)美國法律進(jìn)行日落復(fù)審的通知，同時列明利害關(guān)系方應(yīng)該提交的相關(guān)材料。

　　如果利害關(guān)系方?jīng)]有對復(fù)審?fù)ㄖ鞒鱿鄳?yīng)的答復(fù)，美國商務(wù)部應(yīng)在復(fù)審開始后90日內(nèi)作出終裁，取消聯(lián)邦公告公布的日落復(fù)審立案通知中的反傾銷稅及中止協(xié)議。如果利害關(guān)系方提供的材料不夠充分，美國商務(wù)部根據(jù)已掌握的信息，在復(fù)審決定發(fā)布后的120日內(nèi)作出終裁，取消反傾銷稅或中止協(xié)議；如有利害關(guān)系方參與，則應(yīng)啟動全面復(fù)審，給利害關(guān)系方提供更多地發(fā)表意見的機(jī)會。美國商務(wù)部在復(fù)審立案之日起240日內(nèi)作出終裁；美國國際貿(mào)易委員會在復(fù)審立案之日起360日內(nèi)作出終裁。

　　目前，本案進(jìn)行了1次日落復(fù)審。2002年8月2日，美國商務(wù)部進(jìn)行日落復(fù)審立案。2002年12月6日，美國商務(wù)部作出終裁：淮陰外貿(mào)有限公司反傾銷稅率為91.50%；鹽城外貿(mào)有限公司為108.05%；濱州地區(qū)進(jìn)出口有限公司為119.39%；江蘇糧油食品進(jìn)出口有限公司、鹽城寶龍水產(chǎn)有限公司、淮陰寧泰漁業(yè)有限公司、南通德呂水產(chǎn)品有限公司均為122.92%；中國光大貿(mào)易有限公司為156.77%；普遍稅率為201.63%.從美國商務(wù)部的終裁結(jié)果可以看出美國對中國的淡水小龍蝦尾肉繼續(xù)實施反傾銷措施。根據(jù)世貿(mào)組織《反傾銷措施協(xié)議》和美國《反傾銷法》規(guī)定，決定是否需要采取反傾銷措施抑制傾銷所帶來的損害的“日落復(fù)審”必須在反傾銷措施實施5年后才能立案。但是，這項用于避免進(jìn)口限制濫用的規(guī)則已被證實無效。在實施日落復(fù)審的7年（包括立案調(diào)查時間）內(nèi)，對于那些繼續(xù)實施反傾銷措施有利于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的案件，美國日落復(fù)審機(jī)關(guān)取消其反傾銷措施的幾率僅為25%.但不容忽視的是，積極參與反傾銷“日落復(fù)審”是企業(yè)和產(chǎn)品重新回到國外市場的重要手段。目前，世貿(mào)組織成員一般都建立反傾銷復(fù)審制度，我國也在法律中對日落復(fù)審予以規(guī)定。當(dāng)我國的涉案企業(yè)在國外被裁定適用最終反傾銷措施時，重視和參與各種復(fù)審是必不可少的后續(xù)措施。由于日落復(fù)審與反傾銷調(diào)查時的市場、產(chǎn)業(yè)發(fā)展與資源配制等方面都發(fā)生了變化，我國的企業(yè)如果在日落復(fù)審中運用新的信息和數(shù)據(jù)進(jìn)行合法合理的申辯，就有可能使國外的反傾銷復(fù)審機(jī)關(guān)取消最終反傾銷措施。

　　三、本案爭論的焦點

　　本案爭論的問題比較多，本文主要選擇如下主要焦點問題進(jìn)行分析和討論：市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)、淡水小龍蝦的替代價格、勞動力成本的調(diào)整、可獲得信息裁決。

　?。ㄒ唬┦袌鰧?dǎo)向型產(chǎn)業(yè)

　　美國商務(wù)部的“市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)”測試標(biāo)準(zhǔn)有3個：（1）涉案產(chǎn)品的定價或產(chǎn)量不存在實際上的政府干預(yù)或介入；（2）生產(chǎn)涉案產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)應(yīng)當(dāng)以私有或集體所有制為主，可以包括國有企業(yè)。但國有比重較大將不利于作出構(gòu)成“市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)”的裁決；（3）所有重要投入，無論是物質(zhì)的還是非物質(zhì)的（如勞動力和管理費），都必須是以市場決定的價格購入。本案中，應(yīng)訴方和申訴方圍繞上述測試標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了如下爭辯：

　　1.應(yīng)訴方

　　應(yīng)訴方指出，已對美國商務(wù)部調(diào)查問卷的每個問題都作出了答復(fù)，所提供的證據(jù)足以證明中國的淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)是市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)。美國商務(wù)部要求提供每個潛在的生產(chǎn)商或出口商，甚至包括已經(jīng)不再經(jīng)營淡水小龍蝦尾肉的所有公司，美國商務(wù)部的這種要求實際上過分地加重了應(yīng)訴方的負(fù)擔(dān)，對應(yīng)訴方也是不公平的。應(yīng)訴方指出，沒有渠道能獲得美國商務(wù)部所要求的上述信息，任何單獨的應(yīng)訴方都沒有能力提供其他不相關(guān)公司的信息。

　　既然淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)在中國是一個新的產(chǎn)業(yè)，所以，本案中的市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)測試就相對簡單。因為淡水小龍蝦尾肉生產(chǎn)過程中的兩個主要的投入要素，原材料（淡水小龍蝦）和勞動力是由市場因素決定的，應(yīng)訴方堅持用非市場經(jīng)濟(jì)國家的實際數(shù)據(jù)計算正常價值，即用涉案企業(yè)的出口價格計算正常價值。作為證據(jù)支持，應(yīng)訴方引用了案卷中的數(shù)據(jù)進(jìn)行說明，即，每個公司付給淡水小龍蝦尾肉工人的工資都是不同的，工人工資根據(jù)市場的供求上下浮動。并且，淡水小龍蝦尾肉的價格由出口商根據(jù)出口商和其客戶之間的議價來確定。美國商務(wù)部的案卷記錄已表明中國的淡水小龍蝦尾肉生產(chǎn)過程中的工人工資和出口企業(yè)的價格不受政府控制。

　　應(yīng)訴方進(jìn)一步指出，在淡水小龍蝦尾肉生產(chǎn)過程中的其他投入（如碳和電的投入）都不受政府控制。政府對這些要素的調(diào)節(jié)不是美國商務(wù)部拒絕淡水小龍蝦尾肉市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)的有效理由，在其他市場經(jīng)濟(jì)國家，上述要素也受政府價格指導(dǎo)。盡管中國的土地是集體所有制或全民所有制，但涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)商或出口商是根據(jù)合同使用土地。以土地是由政府控制為由不足以斷定中國的淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)不是市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)。

　　2.申訴方

　　申訴方指出，中國的淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)不是市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)，因為其不能滿足美國商務(wù)部的市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)的測試標(biāo)準(zhǔn)。中國大量的涉案企業(yè)沒有回答美國商務(wù)部的調(diào)查問卷，中國政府對美國商務(wù)部的調(diào)查問卷也沒有給予回應(yīng)，因此，美國商務(wù)部無法認(rèn)定市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)所需要的條件。申訴方指出，美國商務(wù)部也給予中國的涉案企業(yè)和中國政府足夠的機(jī)會提交關(guān)于淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)的信息。既然美國市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)測試的標(biāo)準(zhǔn)之一就是要求提供整個產(chǎn)業(yè)所有生產(chǎn)商和出口商的數(shù)據(jù)，所以在這個案件中，部分出口商和生產(chǎn)商的數(shù)據(jù)不符合美國商務(wù)部市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)測試的標(biāo)準(zhǔn)。

　　申訴方指出，1997年3月6日，中國商會提交的信函中的證據(jù)不足以支持其在信中的聲明。該聲明指出：15家應(yīng)訴企業(yè)的出口總額幾乎等于中國向美國出口的總額。因此，這15家應(yīng)訴企業(yè)在整體上代表整個淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)。然而，這種說法與記錄的其他證據(jù)不符。申訴方堅持應(yīng)訴方提供的調(diào)查期的淡水小龍蝦尾肉的數(shù)量和價格存在矛盾，美國的進(jìn)口數(shù)據(jù)和價格也表明15家應(yīng)訴企業(yè)不足以代表整個淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)。

　　申訴方指出，即使認(rèn)定15家應(yīng)訴企業(yè)足以代表整個淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)，中國的淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)仍然不符合“市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)”測試的其他標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)訴方不能證明投入的勞動力，以及碳和電的投入是由市場因素控制的。在生產(chǎn)淡水小龍蝦尾肉的過程中，碳和電是重要的投入要素。在中國，碳的價格和分配都是集中管理的。碳不是由中央集中管理，而是由各省的價格委員會管理。中國的勞動力也不是由市場因素決定的，因為中國的工人由于受工作證的限制不能從一個省自由地流動到另一個省，這種限制扭曲了勞動生產(chǎn)率。

　　總之，申訴方支持美國商務(wù)部在初裁中的裁定，認(rèn)為中國的淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)不是市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)，要求美國商務(wù)部在終裁中繼續(xù)裁定中國淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)不是市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)。

　　應(yīng)訴方對申訴方的觀點進(jìn)行了辯駁，申訴方指出的中國的工人由于受工作證的限制不能從一個省自由地流動到另一個省的說法是不準(zhǔn)確的，沒有任何記錄的證據(jù)能支持這種說法。應(yīng)訴方指出，回答美國商務(wù)部問卷調(diào)查的15家企業(yè)占涉案產(chǎn)品總額的80%.美國商務(wù)部不應(yīng)該因為很少的出口商沒有對美國商務(wù)部的調(diào)查問卷予以回應(yīng)就對中國的絕大部分進(jìn)行懲罰。應(yīng)訴方堅持其所提交的所有證據(jù)足以認(rèn)定中國的淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)是市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)。

　　3.美國商務(wù)部

　　美國商務(wù)部在終裁中繼續(xù)認(rèn)定中國的淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)不是市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)。

　　美國商務(wù)部指出，盡管在1997年3月6日美國商務(wù)部收到中國商會的信函，但是，該信函沒有充分回答美國商務(wù)部要求的原始信息，也沒有提交整個淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)的必要信息。同時，由于應(yīng)訴方提交信函的時間太晚，美國商務(wù)部沒有足夠的時間來獲得其他信息確定中國的淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)是否是市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)。盡管中國商會會長在1997年6月24日的聽證會上陳述，中國商會已經(jīng)收集到整個淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)的詳細(xì)信息。但是，中國商會沒有向美國商務(wù)部提交其所收集的信息。截止到召開聽證會，中國商會也沒有向美國商務(wù)部提交所收集到的整個淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)的詳細(xì)信息。因此，在分析淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)是否是市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)時對中國商會會長陳述的信息不予以考慮。因為沒有足夠的信息支持，美國商務(wù)部在終裁中才繼續(xù)認(rèn)定中國的淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)不是市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)。

　　通過上面美國商務(wù)部的裁決意見，可以看出，美國商務(wù)部“市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)”測試標(biāo)準(zhǔn)非常嚴(yán)格，中國應(yīng)訴企業(yè)很難獲得“市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)”的待遇。

　　（二）淡水小龍蝦的替代價格

　　美國商務(wù)部在歷次的反傾銷調(diào)查中都將中國視為非市場經(jīng)濟(jì)國家，對中國的涉案產(chǎn)品使用替代國方法。替代國方法包括替代國價格法和生產(chǎn)要素法。替代國價格法是指對來自非市場經(jīng)濟(jì)國家的涉案產(chǎn)品的正常價值采用替代國同類產(chǎn)品的國內(nèi)市場價格作為基礎(chǔ)加以計算的方法。使用這個方法需要具備兩個條件：（1）替代國是與涉案產(chǎn)品原產(chǎn)國經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有可比性的市場經(jīng)濟(jì)國家；（2）替代國生產(chǎn)涉案產(chǎn)品的同類產(chǎn)品。生產(chǎn)要素法是指根據(jù)涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)要素，使用替代國的生產(chǎn)要素價格的總和作為正常價值的基礎(chǔ)。美國《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》明確了生產(chǎn)要素法優(yōu)于替代國價格法。該法對有關(guān)替代國法律規(guī)定的修改還體現(xiàn)在：（1）替代國的個數(shù)不再限于一個，在使用生產(chǎn)要素法時，如果一個主要的替代國的生產(chǎn)要素數(shù)據(jù)不能滿足要求，可以使用從其他幾個替代國獲得的數(shù)據(jù)；（2）使用替代國可公開獲得的數(shù)據(jù)；（3）根據(jù)“可獲得最佳信息”的原則，如果應(yīng)訴企業(yè)在提供生產(chǎn)要素信息方面沒有與美國商務(wù)部合作，美國商務(wù)部在替代國選擇和正常價值計算上主要依據(jù)申訴方提供的數(shù)據(jù)。

　　在本案的調(diào)查過程中，應(yīng)訴方和申訴方在替代價格問題上存在較大分歧。最終，美國商務(wù)部還是繼續(xù)使用在初裁中使用的替代價格，沒有支持應(yīng)訴方的觀點。

　　1.應(yīng)訴方

　　應(yīng)訴方指出，美國商務(wù)部在初裁中使用的西班牙進(jìn)口數(shù)據(jù)不應(yīng)該作為計算淡水小龍蝦投入的替代價格，因為沒有證據(jù)表明西班牙從葡萄牙進(jìn)口的淡水小龍蝦的型號、等級、尺寸與制造淡水小龍蝦尾肉的標(biāo)準(zhǔn)相同。應(yīng)訴方指出，西班牙根本沒有淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)。西班牙從葡萄牙進(jìn)口的淡水小龍蝦只是作為一個整體進(jìn)行銷售，因此不能使用西班牙進(jìn)口數(shù)據(jù)作為計算淡水小龍蝦投入的替代價格。此外，應(yīng)訴方認(rèn)為美國路易斯安那的淡水小龍蝦的規(guī)格及等級與涉案產(chǎn)品相符。案件檔案記錄的信息表明，價格根據(jù)規(guī)格而變化，最大規(guī)格的淡水小龍蝦，價格最高。不過，應(yīng)訴方指出，使用尾肉最大規(guī)格的淡水小龍蝦作為計算淡水小龍蝦的替代價格損害了生產(chǎn)淡水小龍蝦尾肉企業(yè)的利益。

　　如果繼續(xù)使用平均價格計算淡水小龍蝦的成本，美國商務(wù)部則應(yīng)調(diào)整計算的價格，即減去大號的淡水小龍蝦的價格。在中國，大號淡水小龍蝦作為整體銷售，在加工淡水小龍蝦尾肉時排除大號淡水小龍蝦。即使淡水小龍蝦尾肉加工企業(yè)購買的用于加工尾肉的淡水小龍蝦都是混合規(guī)格的，企業(yè)在購買后也要根據(jù)等級進(jìn)行挑選。應(yīng)訴方指出，使用沒有經(jīng)過調(diào)整的淡水小龍蝦的價格評估淡水小龍蝦的投入，就像美國商務(wù)部在初裁中的做法，在計算方法上是錯誤的，因為這種計算方法包括了在價格上更貴的、在等級上更高的淡水小龍蝦，過高地估計了中國在生產(chǎn)淡水小龍蝦尾肉所使用的淡水小龍蝦的正常價值。因此，應(yīng)訴方認(rèn)為，美國商務(wù)部應(yīng)根據(jù)淡水小龍蝦質(zhì)量和規(guī)格的不同調(diào)整原材料投入的價格。

　　2.申訴方

　　申訴方指出，使用公開可獲得信息評估生產(chǎn)要素對調(diào)查期間的應(yīng)訴方和申訴方都是可行的。如果根據(jù)應(yīng)訴方的觀點對投入的生產(chǎn)要素的價格進(jìn)行調(diào)整將使美國非市場經(jīng)濟(jì)國家的生產(chǎn)要素的評估方法具有了不確定性和不公正性。應(yīng)訴方提供的證據(jù)不足以證明美國商務(wù)部須對淡水小龍蝦作為原材料投入進(jìn)行調(diào)整。

　　申訴方指出，美國商務(wù)部根據(jù)1996年1～11月西班牙從葡萄牙進(jìn)口的淡水小龍蝦的進(jìn)口價格正確地計算了淡水小龍蝦作為原材料投入的價格。同時記錄的信息也沒有表明，中國的淡水小龍蝦尾肉在生產(chǎn)淡水小龍蝦尾肉的過程中使用的淡水小龍蝦僅為小規(guī)格的。

　　3.美國商務(wù)部的觀點

　　美國商務(wù)部在終裁中繼續(xù)使用西班牙從葡萄牙進(jìn)口的淡水小龍蝦的進(jìn)口價格作為評估整個淡水小龍蝦投入的依據(jù)。1996年，西班牙出口的淡水小龍蝦超過704噸，進(jìn)口的淡水小龍蝦超過354噸，根據(jù)美國《關(guān)稅法》第773（c）（4）（b）的規(guī)定，這個數(shù)量在確定評估的依據(jù)時具有重要意義。盡管西班牙的經(jīng)濟(jì)與中國的經(jīng)濟(jì)不具有可比性，但是西班牙的國民生產(chǎn)總值與美國的國民生產(chǎn)總值（因為美國有惟一已知生產(chǎn)涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)商）相比更接近于中國的國民生產(chǎn)總值。

　　應(yīng)訴方指出，西班牙進(jìn)口和使用的淡水小龍蝦都是大規(guī)格的說法是不準(zhǔn)確的。西班牙進(jìn)口和使用所有規(guī)格的淡水小龍蝦。美國對外經(jīng)濟(jì)商業(yè)服務(wù)部提供的信息支持使用西班牙從葡萄牙進(jìn)口的淡水小龍蝦的進(jìn)口價格作為評估整個淡水小龍蝦投入的依據(jù)。

　　盡管西班牙沒有生產(chǎn)淡水小龍蝦尾肉的產(chǎn)業(yè)，但是西班牙從葡萄牙進(jìn)口的用于加工尾肉的淡水小龍蝦與中國用于加工尾肉的淡水小龍蝦具有可比性。也沒有證據(jù)表明，在中國大規(guī)格淡水小龍蝦作為整體銷售，在加工淡水小龍蝦尾肉時，排除大號淡水小龍蝦。根據(jù)記錄，中國的淡水小龍蝦尾肉企業(yè)購買的用于加工尾肉的淡水小龍蝦都是混合規(guī)格的，而不是特殊規(guī)格的。而且企業(yè)在購買后也沒有根據(jù)等級進(jìn)行挑選，因此至少一部分中國淡水小龍蝦尾肉企業(yè)使用所有規(guī)格的淡水小龍蝦加工尾肉。所以，美國商務(wù)部繼續(xù)使用西班牙從葡萄牙進(jìn)口的淡水小龍蝦的進(jìn)口價格作為評估整個淡水小龍蝦投入的依據(jù)。

　　從申訴方和應(yīng)訴方的爭論以及美國商務(wù)部的最終意見可以看出，美國視中國為非市場經(jīng)濟(jì)國家在替代價格的選擇方面具有很大的自由裁量權(quán)，同時，也反映了中國企業(yè)在應(yīng)對美國反傾銷時，“市場經(jīng)濟(jì)地位”仍然是一道很高的門檻。

　　（三）勞動力成本的調(diào)整

　　1.應(yīng)訴方

　　應(yīng)訴方指出，由于美國或西班牙的勞動力成本與中國的勞動力成本存在巨大的差異，因此，美國商務(wù)部應(yīng)對投入要素之一的勞動力成本予以調(diào)整。中國的淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)屬于勞動密集型產(chǎn)業(yè)，中國的淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)具有競爭優(yōu)勢是因為其較低的勞動力成本。作為最重要的原材料（活蝦）投入成本的構(gòu)成要素就是支付給收獲活蝦的蝦農(nóng)或工人的報酬。在中國，收獲活蝦的成本是非常低的，不僅由于中國的勞動力成本低，同時還由于對活蝦培養(yǎng)過程沒有投入任何成本，投入的成本只是收獲活蝦的人工費用。因為中國所有的淡水小龍蝦都是野生的，在它們通常的生存環(huán)境中，如湖泊，就能捕捉到。因此，美國商務(wù)部在計算原材料投入成本時需要對使用的基礎(chǔ)進(jìn)行調(diào)整，以保證評估的準(zhǔn)確性和公平性。

　　2.申訴方

　　申訴方認(rèn)為，美國商務(wù)部不應(yīng)對原材料投入成本中的勞動力成本進(jìn)行調(diào)整。申訴方指出，用非市場經(jīng)濟(jì)國家的勞動生產(chǎn)率調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)國家的勞動生產(chǎn)率違背了用生產(chǎn)要素方法計算非市場經(jīng)濟(jì)國家正常價值的宗旨。申訴方指出，使用假定的、不可信的非市場經(jīng)濟(jì)國家的數(shù)據(jù)將使市場經(jīng)濟(jì)國家的真實數(shù)據(jù)變得不真實。

　　3.美國商務(wù)部的觀點

　　美國商務(wù)部沒有采納應(yīng)訴方的觀點，認(rèn)為對原材料投入成本中的勞動力成本進(jìn)行調(diào)整是不適當(dāng)?shù)?。西班牙的?jīng)濟(jì)與中國或印度不具有可比性，但并不意味著西班牙的進(jìn)口價格與這兩個國家不同。美國商務(wù)部認(rèn)為，不能根據(jù)工資的差異就對勞動力成本進(jìn)行調(diào)整，法律不允許這樣的調(diào)整，這樣的調(diào)整也不具有可行性。

　　美國《關(guān)稅法》第773（c）（1）規(guī)定，美國商務(wù)部“根據(jù)在一個市場經(jīng)濟(jì)國家或美國商務(wù)部認(rèn)為的其他適當(dāng)?shù)膰业目色@得的最佳信息”評估非市場經(jīng)濟(jì)國家的生產(chǎn)要素。但法律沒有規(guī)定什么是可獲得的最佳信息，因此美國商務(wù)部在這個問題上擁有很大的自由裁量權(quán)。

　?。?）美國商務(wù)部認(rèn)為，應(yīng)訴方提供的低工資與勞動力成本不相關(guān)，由于中國是非市場經(jīng)濟(jì)國家，價格和成本（包括工資）是由非市場要素決定的，美國商務(wù)部應(yīng)使用替代價格作為基礎(chǔ)評估非市場經(jīng)濟(jì)國家的生產(chǎn)要素；

　　（2）根據(jù)西班牙與可比的替代國之間的工資差異做為勞動力成本調(diào)整的基礎(chǔ)將是一種純粹的投機(jī)行為。這并沒有解釋工資之間的差異如何影響了在可比替代國產(chǎn)品整體的價格和成本。

　　因此，應(yīng)訴方的觀點不具有可適用性。所以，美國商務(wù)部在終裁中沒有對勞動力成本進(jìn)行調(diào)整。

　?。ㄋ模┛色@得信息裁決

　　“可獲得信息”也是美國商務(wù)部在進(jìn)行反傾銷調(diào)查時遵循的一項原則。如果涉案企業(yè)未能在規(guī)定的時間或以規(guī)定的形式提交調(diào)查機(jī)關(guān)所需要的信息，那么，美國商務(wù)部就可根據(jù)可獲得的其他信息作出裁決，而這些信息可能是對涉案企業(yè)不利的。

　　美國商務(wù)部的問卷調(diào)查涉及到的問題包括受控企業(yè)的銷售、成本、支出及其他情況。美國商務(wù)部從所回收的問卷調(diào)查中分析驗證相關(guān)的信息計算傾銷幅度。不過，在一些特殊情況下，美國商務(wù)部無法從回收的問卷調(diào)查中獲取到需要計算傾銷幅度的信息。在這種情況下，美國商務(wù)部就依據(jù)從其他可獲得的信息計算傾銷幅度。使用可獲得信息計算傾銷幅度的情況如下：（1）不能從記錄獲得計算傾銷幅度的必要信息；（2）利害關(guān)系方或其他相關(guān)人不能在規(guī)定的時間按照規(guī)定的形式提交相關(guān)的信息；（3）嚴(yán)重阻礙調(diào)查；（4）提供的證據(jù)不能予以證實。

　　在反傾銷調(diào)查的過程中，如果涉案產(chǎn)品的應(yīng)訴方?jīng)]有盡自己的能力提供所要求的事實證據(jù)，美國商務(wù)部將采用可能對應(yīng)訴方不利的證據(jù)作為計算傾銷幅度的依據(jù)。在反傾銷調(diào)查中，根據(jù)可獲得信息作出不利的推論的事實證據(jù)主要來源于：（1）申請書；（2）在反傾銷調(diào)查中其他應(yīng)訴方的最終裁定；（3）記錄在卷的其他信息；（4）此前得出的結(jié)果中獲得的信息。

　　2003年4月，美國國家經(jīng)濟(jì)研究局發(fā)表題為《美國反傾銷調(diào)查中自由裁量權(quán)的演變》的研究報告。該報告的統(tǒng)計顯示，1980～2000年，凡是美國商務(wù)部使用“基于可獲得的事實”規(guī)定時，被訴企業(yè)的傾銷幅度將比總體平均值高出30.7%.如果美國商務(wù)部根據(jù)對被訴企業(yè)不利的事實作出決定，則被訴企業(yè)的傾銷幅度將進(jìn)一步提高32.4%，即比總體平均值超出63.1%.與此同時，對于來自所謂非市場經(jīng)濟(jì)國家（地區(qū)）的企業(yè)，美國商務(wù)部基于第三國（地區(qū)）替代價格作為正常價值基礎(chǔ)時，導(dǎo)致被訴企業(yè)的傾銷幅度比平均值高出25.4%.中國作為美國反傾銷調(diào)查非市場經(jīng)濟(jì)規(guī)定的主要對象，所受影響在報告中也得以反映。根據(jù)報告分析，中國被訴企業(yè)的傾銷幅度比美國商務(wù)部裁定的整體平均傾銷幅度高出15.4%.美國國家經(jīng)濟(jì)研究局在另一份報告中則指出：“可獲得事實”、“可獲得的反事實”、非市場經(jīng)濟(jì)程序等美國商務(wù)部的歧視性做法對傾銷幅度的計算具有重要的影響。根據(jù)這些方法的評估效果，可獲得事實導(dǎo)致美國商務(wù)部計算的從價反傾銷幅度提高30.7%，“可獲得的反事實”方法導(dǎo)致傾銷幅度提高63.1%.對于非市場經(jīng)濟(jì)國家，美國商務(wù)部采用第三國數(shù)據(jù)確定正常價值導(dǎo)致傾銷幅度比平均水平高25.4%.可見，“可獲得信息裁決”對傾銷幅度的大小有重大影響，因此，該問題是申訴方和應(yīng)訴方關(guān)注的焦點。

　　下面詳細(xì)介紹申訴方、應(yīng)訴方在案件裁決過程中就可獲得信息作出裁決進(jìn)行的辯論，旨在通過了解美國商務(wù)部的裁決意見能更深入地了解美國國家經(jīng)濟(jì)研究局對這個問題的分析。

　　1.申訴方

　　申訴方指出，根據(jù)美國《關(guān)稅法》第776（a）和（b）的規(guī)定，美國商務(wù)部應(yīng)根據(jù)可獲得信息計算那些沒有盡其所能向美國商務(wù)部提交所要求提交的信息的中國涉案企業(yè)的傾銷幅度；應(yīng)對那些故意或疏忽提供錯誤、不準(zhǔn)確、不完整信息的中國涉案企業(yè)適用普遍稅率。申訴方特別指出，對那些提交的數(shù)據(jù)無法驗證、不完整、不正確的企業(yè)，應(yīng)根據(jù)可獲得的最佳信息確定其傾銷幅度。

　　2.應(yīng)訴方

　　應(yīng)訴方指出，美國商務(wù)部不應(yīng)該因為參與調(diào)查的公司的善意疏忽就對該公司適用懲罰性的稅率。應(yīng)訴方指出，提交的數(shù)據(jù)存在問題是因為本案存在的諸多因素使應(yīng)訴方在非常有限的時間提供完全準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)具有一定的困難。應(yīng)訴方指出，美國商務(wù)部要求作出回應(yīng)的時間是淡水小龍蝦生產(chǎn)的淡季，在這個季節(jié)，淡水小龍蝦尾肉的加工企業(yè)均歇業(yè)，無法獲得單個企業(yè)的詳細(xì)信息。同時，中國的淡水小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)是一個新興的產(chǎn)業(yè)，缺乏比較嚴(yán)格的會計記賬制度。應(yīng)訴方提交的證據(jù)存在分歧也表明應(yīng)訴方更希望提供正確的信息。例如，部分公司高估了供貨商與工廠之間的距離，并不是在故意高估成本。盡管應(yīng)訴方提交的信息存在一些問題，但是應(yīng)訴方是盡其所能提交所要求的信息，因此，對其適用懲罰性的稅率是不合理的，也是不公平的。

　　3.美國商務(wù)部的觀點

　　美國商務(wù)部在終裁中支持了申訴方的關(guān)于對涉案企業(yè)使用部分可獲得的最佳信息或全部的可獲得的最佳信息作出裁決。但是，美國商務(wù)部并不完全支持申訴方的提議。根據(jù)美國《關(guān)稅法》第776（a）（2）（d）的規(guī)定，如果某一利害關(guān)系方提供的信息無法得到驗證，美國商務(wù)部將根據(jù)美國《關(guān)稅法》第782（d）的規(guī)定使用其他可獲得的最佳信息作出裁決。此外，正如應(yīng)訴方指出的，根據(jù)美國《關(guān)稅法》第776（b）的規(guī)定，美國商務(wù)部可根據(jù)可獲得的最佳信息，對在調(diào)查期間不與美國商務(wù)部合作的涉案企業(yè)作出相反的裁決。美國商務(wù)部在對提交的數(shù)據(jù)進(jìn)行核查的過程中，無數(shù)次要求提交對投入要素（如水和勞動力）的使用比率，但是沒有任何公司提供支持?jǐn)?shù)據(jù)。不過，美國商務(wù)部認(rèn)為，那些在調(diào)查期間盡其所能提交給調(diào)查機(jī)關(guān)所需要的大部分信息，盡管在一個或兩個要素上不能提供支持證據(jù)，美國商務(wù)部也使用部分可獲得的最佳信息對其作出裁決。而對那些不能提交多數(shù)投入要素，不能提供重要數(shù)據(jù)的公司使用完全可獲得的最佳信息對其作出裁決。

　　通過上面爭論的焦點可以看出，美國商務(wù)部在整個反傾銷案件調(diào)查中都擁有非常大的自由裁量權(quán)。而在市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)、淡水小龍蝦的替代價格、勞動力成本的調(diào)整、可獲得信息裁決方面都在最大限度地行使這種自由裁量權(quán)。前面提到的美國國家經(jīng)濟(jì)研究局的報告分析美國商務(wù)部存在進(jìn)一步濫用自由裁量權(quán)的趨勢。一方面，自由裁量權(quán)使用的次數(shù)在增加。1980～1985年，被美國商務(wù)部使用“基于可獲得的事實”規(guī)定的被訴企業(yè)占被調(diào)查企業(yè)總數(shù)的10.6%，而1990～1995年則增至39.6%，1996～2000年為36.5%.另一方面，美國商務(wù)部使用自由裁量權(quán)的嚴(yán)厲性加劇。在后期美國商務(wù)部作出自由裁量行為時，被訴企業(yè)的傾銷幅度要高于前期美國商務(wù)部作出同樣行為時所裁定的傾銷幅度。

　　因此，中國企業(yè)在應(yīng)對美國的反傾銷調(diào)查過程中，一定要在符合美國法律規(guī)定的前提下，用事實和證據(jù)進(jìn)行抗辯，用一些看似合理的理由，例如本案件應(yīng)訴方指出時間緊、善意的疏忽等理由都不能獲得美國商務(wù)部的支持。