近幾年來，我國無論是在法律界、會計界，還是在這兩個學(xué)界之間，對注冊會計師的民事責(zé)任問題都展開了全方位的探討，但主要是在一些特別法規(guī)（如《會計法》、《公司法》或《證券法》）中進(jìn)行界定，而較少進(jìn)行系統(tǒng)的、綜合的研究。本文擬介紹注冊會計師承擔(dān)民事責(zé)任的幾種代表性的理論，并提出其對我國的一些啟示。

　　一、契約說

　　從總體上看，德國傾向于將注冊會計師法律責(zé)任問題納入專家責(zé)任的范疇進(jìn)行研究，大體形成了以契約說為主體、侵權(quán)理論為補(bǔ)充的理論體系。在以德國法院為中心的司法實踐活動中，形成了以下四種不同的觀點：

　　1.默示的信息提供契約理論。

　　這種觀點認(rèn)為，盡管注冊會計師未受第三人的直接委托，也可以間接推斷注冊會計師與第三人締結(jié)了默示的信息提供契約。其成立要件包括：第一，信息對受領(lǐng)者有重大意義，受領(lǐng)者意圖將信息作為實質(zhì)性決定的基礎(chǔ)；第二，信息提供者認(rèn)識信息所具有的意義以及將之作為受領(lǐng)者決定的基礎(chǔ)這一事實；第三，信息提供者具有該信息的專門知識，并受特別委托提供信息且對信息提供有利害關(guān)系。

　　2.具保護(hù)第三人效力契約說。

　　這種觀點認(rèn)為，具保護(hù)第三人效力的契約，不是指契約當(dāng)事人以外的第三人對契約債務(wù)人有給付請求權(quán)，而是指第三人基于誠實信用的要求被納入保護(hù)領(lǐng)域。例如，基于會計師事務(wù)所與委托人之間的契約，會計師事務(wù)所甲向相對人B提供了不實信息，該信息經(jīng)B傳給第三人C，C因信賴該信息而遭受損失。盡管甲與C之間沒有直接的契約關(guān)系，甲對第三人C無注意義務(wù)，但可以理解為甲不僅向B、同時也向C提供信息服務(wù)，應(yīng)負(fù)不實信息所產(chǎn)生損害的賠償責(zé)任。

　　3.契約締結(jié)上的過失。

　　這種觀點認(rèn)為，第三人基于對專家提供的信息的信賴并據(jù)此進(jìn)行投資等經(jīng)濟(jì)活動，如果因此遭受了損失，專家應(yīng)對其承擔(dān)契約締結(jié)上的過失責(zé)任。

　　4.違反良俗的侵權(quán)行為責(zé)任。

　　這種觀點是基于德國《民法》第826條的規(guī)定：“以違反善良風(fēng)俗的方式故意對他人施加損害的人，對他人負(fù)有損害賠償?shù)呢?zé)任?！北M管在侵權(quán)行為的成立上要求有故意，但從效果上來看，若專業(yè)機(jī)構(gòu)因重大過失違反業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)向第三人提供了不實信息，或者認(rèn)識到不實信息使第三人有遭受損害的可能性而仍予以許可，即解釋為故意。根據(jù)這種觀點，會計師事務(wù)所在提供不實信息時，理應(yīng)認(rèn)識到有可能使?jié)撛诘牡谌嗽馐軗p失而仍然散布該信息時，應(yīng)界定為違反良俗，基于這種行為即可確定專業(yè)機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任。

　　二、侵權(quán)說

　　在英國、美國，傳統(tǒng)上傾向于采用侵權(quán)理論，即認(rèn)為第三人與注冊會計師（英國稱特許會計師）之間并沒有嚴(yán)格意義上的契約關(guān)系。雖然第三人對注冊會計師出具的審計報告具有合理的可預(yù)見性，但在注冊會計師出具相關(guān)審計報告時，第三人是不確定的，因此注冊會計師提供不實信息違反的是法定義務(wù)，只能依據(jù)侵權(quán)行為來提出賠償。在具體做法上，英國和美國又有所不同。

　　在英國，長期以來，法院均認(rèn)為特許會計師只與公司及其所有者具有合作關(guān)系，因而特許會計師只對公司及其股東承擔(dān)法律責(zé)任，而對任何第三人不負(fù)法律責(zé)任。直到1963年，發(fā)生黑德利。伯恩公司訴赫勒和帕特納斯公司案件時，英國最高法院才開始確立對第三人損失的賠償機(jī)制，認(rèn)為第三人因信賴特許會計師的意見而遭受損失，即使與后者沒有合同關(guān)系，后者也應(yīng)該承擔(dān)職業(yè)過失責(zé)任，但沒有明確規(guī)定適用于特許會計師承擔(dān)的責(zé)任。1972年，英格蘭及威爾士特許會計師協(xié)會專門發(fā)布了一個關(guān)于職業(yè)責(zé)任的法律原則的聲明，指出特許會計師在下列情況下要對第三人的損失承擔(dān)責(zé)任：①在已知或必然預(yù)見到第三人將依賴財務(wù)報告時，為客戶編制報表或簽發(fā)審計報告；②對客戶信用的高低、客戶的履約能力等情況做出保證，或者給予其他形式的證明。20世紀(jì)80年代以后，英國最高法院將對第三人的范圍擴(kuò)展為可以合理預(yù)見到的第三人。不過，特許會計師對第三人承擔(dān)責(zé)任只有在特許會計師存在重大過失時才適用。

　　在美國侵權(quán)法中，注冊會計師責(zé)任與醫(yī)師、建筑師、律師責(zé)任一并稱為職業(yè)責(zé)任。當(dāng)他們未能履行該領(lǐng)域合理的專業(yè)注意義務(wù)和達(dá)到該領(lǐng)域合理的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)時，即可能被認(rèn)定為失職，并承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。在美國普通法中，1931年的厄特雷馬爾斯案確立了一項原則：只有報表的主要受益人，即注冊會計師于審計前已經(jīng)確知其姓名的報表主要使用者，才有權(quán)請求賠償。在該案后，隨著專家責(zé)任意識的增強(qiáng)、責(zé)任保險的推廣，將注冊會計師對第三人的責(zé)任劃分為普通過失、重大過失與欺詐，對第三人范圍的規(guī)定也有所不同。在普通過失的責(zé)任條件下，第三人被分為兩類：一類是少數(shù)類，即注冊會計師能夠預(yù)見到這類人員信賴審計報告；另一類是多數(shù)類，即注冊會計師無法預(yù)見到的第三人。在這種情況下，注冊會計師只對能夠預(yù)見到的將信賴審計報告的少數(shù)第三人承擔(dān)法律責(zé)任，如注冊會計師知道公司打算利用審計報告取得銀行貸款，但銀行名稱尚未確定，以后貸款給公司的銀行即可向注冊會計師主張普通過失的法律責(zé)任。注冊會計師若有欺詐或重大過失行為，應(yīng)對所有可能使用報表的第三人負(fù)責(zé)。所謂重大過失，是指連起碼的職業(yè)謹(jǐn)慎都不保持，對業(yè)務(wù)或事務(wù)不加考慮，滿不在乎。所謂欺詐，是指違背法律責(zé)任或未盡需要特別履行的合同義務(wù)。

　　三、職業(yè)（獨立）責(zé)任說

　　法國的相關(guān)法律法規(guī)既不主張侵權(quán)行為責(zé)任的法理，也不主張契約責(zé)任的法理，而是主張職業(yè)責(zé)任的法理，追究驗資機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任，將專家對第三人的民事責(zé)任界定為基于職業(yè)責(zé)任而自動產(chǎn)生的第三種責(zé)任。由于業(yè)務(wù)的特殊性，專家在從事專業(yè)性活動時應(yīng)當(dāng)對委托人和第三人承擔(dān)職業(yè)上的注意義務(wù)，如果其在從業(yè)過程中未履行這種注意義務(wù)，即可能對遭受損失的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。按照法國《注冊會計師法》的規(guī)定，注冊會計師在任職期間因工作疏忽或判斷錯誤導(dǎo)致第三人遭受損失，要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。注冊會計師承擔(dān)民事責(zé)任的前提條件是：發(fā)生錯誤；導(dǎo)致第三人遭受損失；錯誤與損失之間有因果關(guān)系。注冊會計師發(fā)生錯誤的情形為：對賬簿和單據(jù)查證不足；對管理當(dāng)局提供的有關(guān)資料查證不足；對股東間平等原則的遵循情況查證不足；在特殊報告中出現(xiàn)錯誤；未能向股東大會揭示違規(guī)行為和報表數(shù)據(jù)不準(zhǔn)確的情況；由于賬簿和單據(jù)不足，未能發(fā)現(xiàn)虛假的股息分紅；未注意到法令的改變。上述錯誤導(dǎo)致第三人遭受的損失應(yīng)是確定的，既包括精神上的損失，也包括物質(zhì)上的損失。注冊會計師委托的助手或合作者所犯的錯誤，如導(dǎo)致第三人遭受損失，也要由注冊會計師承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。注冊會計師的民事責(zé)任可追訴到導(dǎo)致第三人遭受損失后的三年內(nèi)。至于有效契約存在與否，專家與契約相對方的關(guān)系如何，以及與第三人的關(guān)系如何，一概不論。

　　日本在立法以及理論探討中，對包括注冊會計師在內(nèi)的專家的民事責(zé)任猶為重視，日本商法典多處規(guī)定了對第三人的保護(hù)義務(wù)。同時，日本理論界對專家責(zé)任的探討亦給予了充分的重視，并致力于專家責(zé)任的系統(tǒng)性研究。從總體上來看，日本傾向于主張利用侵權(quán)法來解決專家對第三人的賠償責(zé)任，并主張采用舉證責(zé)任倒置的辦法來解決受害人因為知識不足、信息不足而產(chǎn)生的舉證方面的難題。在這個方面，我國臺灣地區(qū)大體上持相同的主張。

　　四、對我國的啟示

　　筆者認(rèn)為，根據(jù)我國的現(xiàn)實情況，采用侵權(quán)說較為合理，理由如下：

　　1.會計師事務(wù)所與第三人之間并不存在嚴(yán)格意義上的契約，沒有建立直接的法律關(guān)系。

　　雖然對于注冊會計師而言，使用審計信息的第三人存在合理的可預(yù)見性，但該第三人畢竟是不確定的，這與契約責(zé)任發(fā)生在特定當(dāng)事人之間的觀念不吻合。另外，我國的契約觀念遠(yuǎn)沒有德國發(fā)達(dá)，運用德國所堅持的契約責(zé)任沒有合適的土壤。況且，除一些特別立法（如保險法）外，我國民法和合同法并沒有承認(rèn)對第三人的契約責(zé)任。因此，德國的做法目前在我國不太適用。

　　2.我國市場經(jīng)濟(jì)體制的建設(shè)起步較晚，注冊會計師行業(yè)的發(fā)展不充分。

　　若采用法國的獨立責(zé)任的做法，必然會導(dǎo)致針對注冊會計師的濫訴和第三人的道德風(fēng)險。近幾年來，國內(nèi)掀起了一股針對會計師事務(wù)所的訴訟潮。當(dāng)涉及經(jīng)濟(jì)債務(wù)糾紛時，無論是由于市場經(jīng)營風(fēng)險產(chǎn)生的，還是由于審計失敗產(chǎn)生的，原告都會首先復(fù)查公司的審計報告，只要發(fā)現(xiàn)審計報告的結(jié)果與事實有出入，就立即將會計師事務(wù)所列為被告。甚至在有的案件中，出現(xiàn)了將會計師事務(wù)所列為第17被告的情形。同時，也產(chǎn)生了會計師事務(wù)所與法律規(guī)定之間的“貓鼠游戲”。會計師事務(wù)所為了躲避責(zé)任，經(jīng)常改換門庭，以不同的名稱出現(xiàn)。在公眾的心目中，會計師事務(wù)所是協(xié)助作假、擾亂經(jīng)濟(jì)秩序的罪魁禍?zhǔn)?。這一點對注冊會計師行業(yè)的發(fā)展是災(zāi)難性的打擊。

　　3.從根本上來講，追究注冊會計師的法律責(zé)任是為了充分發(fā)揮注冊會計師的作用。

　　德國和法國從保護(hù)信息使用者利益的角度出發(fā)，沒有考慮到導(dǎo)致虛假或不實審計報告的原因，只要審計報告出現(xiàn)虛假或不實的情況，便可追究注冊會計師的法律責(zé)任。而在現(xiàn)實生活中，導(dǎo)致審計報告虛假或不實的原因是相當(dāng)多的，既有注冊會計師的過錯，也有其他主體方面的原因。若只要出現(xiàn)虛假或不實審計報告，便令注冊會計師承擔(dān)責(zé)任，既不符合公平的原則，也不利于注冊會計師行業(yè)的發(fā)展。因此，筆者認(rèn)為，只有在注冊會計師在執(zhí)業(yè)過程中存在過錯，且第三人遭受的損失與該虛假或不實審計報告之間存在因果關(guān)系時，才能追究注冊會計師的法律責(zé)任。