一、問題的提出

　　經(jīng)過20多年的改革發(fā)展，我國企業(yè)集團(tuán)取得了一系列的改革成果。然而，當(dāng)前許多企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部還沒有理順明確的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和內(nèi)部控制權(quán)，尤其是那些靠非經(jīng)濟(jì)因素和非市場行為等強(qiáng)行組建成的企業(yè)集團(tuán)，從而使國企改革和發(fā)展中的資本市場面臨許多尷尬的局面，造成了一系列治理上的難題。其中一個(gè)十分突出的問題就是由于對子公司（包括子企業(yè)，下同）資產(chǎn)運(yùn)行機(jī)制缺乏必要的約束，導(dǎo)致子公司濫用投資職權(quán)，嚴(yán)重地?fù)p害了集團(tuán)公司的利益，造成了大量國有資產(chǎn)的流失。本文以浙江省杭州地區(qū)某集團(tuán)公司為例，參考其他企業(yè)集團(tuán)存在的問題，在現(xiàn)有法律制度下對如何控制子公司投資行為的問題做些探討，并提出若干對策。

　　二、問題的分析

　　1.“多級法人”的存在是導(dǎo)致國有資產(chǎn)大量流失的主要原因。具體地說有以下幾方面：

　?。?）效益良好的孫公司沒有向子公司分配股權(quán)收益或者分配比例非常少。有9家孫公司由于市場需求大、產(chǎn)品科技含量高，2001年市場銷售額平均比上年增長了29%，稅后利潤達(dá)5500萬元。然而，2001年的股權(quán)收益只有705萬元。

　　（2）子公司對外股權(quán)投資情況因地域不同而產(chǎn)生了明顯不同的經(jīng)濟(jì)效益。在121家孫企業(yè)中，企業(yè)經(jīng)營場所在本地的有56家，2001年有利潤的有15家，破產(chǎn)的0家，撤消和注銷的16家，停業(yè)的25家；企業(yè)經(jīng)營場所在外地的有65家，2001年有利潤的有6家，破產(chǎn)的3家，停業(yè)的20家，處于虧損狀態(tài)的36家。

　?。?）子公司對經(jīng)營效益不好的孫公司資產(chǎn)處理持消極態(tài)度。45家停業(yè)公司中，只有5家通過撤銷或破產(chǎn)解決了資產(chǎn)債務(wù)問題。其中18家自停業(yè)以來就一直擱置著，原先還有價(jià)值的設(shè)備、原料都因久拖不辦而失去了價(jià)值，時(shí)間拖延最長的已達(dá)6年，最短的也有1年多。

　　2.子公司為孫公司和其它公司的亂擔(dān)保行為嚴(yán)重，使相當(dāng)部分子公司背上了沉重的債務(wù)包袱，影響了企業(yè)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在統(tǒng)計(jì)中的34家子公司中，沒有對外擔(dān)保的債務(wù)只有3家，有過擔(dān)保行為但債務(wù)已經(jīng)不存在的有5家，其余26家累積對外擔(dān)保債務(wù)已達(dá)7567萬元，超過全部注冊資本（6500萬元）。還債相當(dāng)困難，已嚴(yán)重影響了企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。究其原因，有兩個(gè)因素值得注意：一是企業(yè)負(fù)責(zé)人以權(quán)謀私，為與企業(yè)毫不相關(guān)的債務(wù)作擔(dān)保；二是我國公司法規(guī)定的漏洞導(dǎo)致無法約束這種嚴(yán)重危及企業(yè)生存行為的出現(xiàn)。我國《公司法》第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保?！钡珱]有限制董事、經(jīng)理為其他公司及其法人股東作擔(dān)保，也沒有限制公司本身的擔(dān)保行為能力。另外，我國《新的擔(dān)保法司法解釋》還在第27條作出如下規(guī)定：“保證人對債務(wù)人的注冊資金提供保證的，債務(wù)人的實(shí)際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任?！边@種現(xiàn)象在實(shí)踐中也是普遍存在的。

　　事后懲罰措施不力或者法規(guī)沒有明確也是重要的因素?！缎碌膿?dān)保法司法解釋》第四條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！钡珜Χ?、經(jīng)理越權(quán)或擅自對其它公司擔(dān)保產(chǎn)生的消極影響如何處罰并沒有明確的規(guī)定。從實(shí)際上看，某公司某負(fù)責(zé)人利用職務(wù)之便指使本公司或者控股公司為另一家民營公司做擔(dān)保，這實(shí)際上已違反了《擔(dān)保法》第60條規(guī)定，但因法律沒有明確，在現(xiàn)實(shí)就無法對如何規(guī)避法律行為進(jìn)行懲罰。

　　3.子公司轉(zhuǎn)投資活躍，導(dǎo)致資本大量虛增，削弱了母公司對其的控制。這種經(jīng)濟(jì)假象，理論上可以無限膨脹。反映到集團(tuán)母公司財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)上，就會(huì)使得管理層的決策失誤且對子公司的資產(chǎn)難以控制。

　　另外，董事還會(huì)利用轉(zhuǎn)投資來控制本公司股東會(huì)，對抗母公司的控制。如甲公司中母公司占45%股份比例，乙公司中母公司占60%股份比例。甲、乙兩子公司為逃脫母公司的控制，就相互進(jìn)行轉(zhuǎn)投資。甲公司通過對乙公司投資，股份比例為15%，則兩者股份比例達(dá)55%，而母公司則下降到45%.名義上母公司還是第一大股東，然而由于甲、乙公司的董事已經(jīng)相互約定，在乙公司進(jìn)行重大人事選舉或表決其它重要議案時(shí)，甲公司所持有的表決權(quán)，依據(jù)乙公司董事的意愿行使。反之亦然。這樣，董事就架空了母公司對其的實(shí)際控制，使股東會(huì)功能喪失了應(yīng)有的權(quán)力，這就導(dǎo)致了董事濫用職權(quán)、操縱公司事務(wù)的局面出現(xiàn)。

　　4.子公司以捐贈(zèng)名義謀私利。從宏觀角度看，國有公司把錢捐贈(zèng)給公益事業(yè)是國有資產(chǎn)用在了有意義的事上，但在管理機(jī)制明顯落后和對資金管理缺乏公正的監(jiān)督制度下，很難說這些錢會(huì)給社會(huì)帶來相等的好處。由于國有企業(yè)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)是相分離的，經(jīng)營者很有可能拿國家的資產(chǎn)來為自己作社會(huì)關(guān)系投資。這些捐贈(zèng)行為名義上看，似乎都是熱心公益事業(yè)，為政府、社會(huì)做貢獻(xiàn)，然而，略微分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)大都具有為公司負(fù)責(zé)人自己謀利之嫌，而對公司形象的推廣作用甚微。如從更深一步上分析，這其實(shí)是一種變相的侵吞國有資產(chǎn)的行為。

　　三、若干思路與對策

　　企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部的子公司是獨(dú)立法人，理論上具有一般公司的權(quán)利，但實(shí)際情況并非如此。在集團(tuán)內(nèi)部，子公司與母公司是被領(lǐng)導(dǎo)與領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。作為子公司的股東，母公司既要保持有效的產(chǎn)權(quán)約束，又要尊重子公司的相對獨(dú)立性。從國外控股公司的母子關(guān)系公司中看，母公司對子公司往往有一系列的控制制度，包括資產(chǎn)、人事、財(cái)務(wù)、統(tǒng)一投資權(quán)和采購與銷售控股等。我們參考國外企業(yè)集團(tuán)的管理模式，提出如下對策：

　　1.應(yīng)盡快屏蔽掉政府、事業(yè)單位對企業(yè)集團(tuán)的行政干預(yù)和行政思維的影響?？陀^地說，我國大多數(shù)國有企業(yè)集團(tuán)都或多或少是在政府行政命令干預(yù)或行政手段推動(dòng)下組建起來的，集團(tuán)成立后也主要依賴行政隸屬關(guān)系作為成員企業(yè)之間的聯(lián)系紐帶。習(xí)慣思維的存在使得政府在賦予企業(yè)自主權(quán)利的同時(shí)免不了附帶對企業(yè)集團(tuán)的事務(wù)進(jìn)行行政性干預(yù)，這常常會(huì)使企業(yè)集團(tuán)政企、事企不分。因此，規(guī)范產(chǎn)權(quán)關(guān)系，促使集團(tuán)從行政捏合到資產(chǎn)關(guān)系上的一體化，是企業(yè)集團(tuán)規(guī)范化管理的首要條件。政企、事企完全分開，不僅可以排斥政府部門、事業(yè)單位對企業(yè)集團(tuán)的直接干預(yù)，而且有助于改進(jìn)企業(yè)集團(tuán)的內(nèi)部管理方式，使得重大項(xiàng)目投資決策權(quán)、主要領(lǐng)導(dǎo)干部的任免權(quán)和資產(chǎn)收益分配權(quán)都能按照產(chǎn)權(quán)的治理方式來行使。

　　2.要盡快改造現(xiàn)行的“多級法人制”式模式，嚴(yán)格控制子公司再投資行為。國有企業(yè)在當(dāng)前所有權(quán)約束和監(jiān)督弱化的同時(shí)，假如又形成資產(chǎn)運(yùn)營代理鏈過長，則產(chǎn)權(quán)一體化造成的道德風(fēng)險(xiǎn)問題就會(huì)更加嚴(yán)重。西方市場經(jīng)濟(jì)國家的的企業(yè)集團(tuán)發(fā)展就不存在這種“子子孫孫無窮盡”的現(xiàn)象。以擁有201家子公司和參股公司的日本電氣股份公司為例，其對子公司的資產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)方面實(shí)行嚴(yán)格的產(chǎn)權(quán)控制，規(guī)定各子公司在進(jìn)行下述經(jīng)營決策時(shí)，必須事前向母公司報(bào)告并求得批準(zhǔn)：1）有關(guān)公司資本的增加和減少；2）設(shè)立子公司和向其他公司投資；3）新的事業(yè)計(jì)劃和設(shè)備投資；4）年度預(yù)算和決算；5）公司章程變更；6）重大合同簽訂、重大擔(dān)保等；6）董事的變動(dòng)等。而德國的奔馳公司更是明確規(guī)定，子公司無權(quán)向銀行貸款，更不能自行決定發(fā)行股票和債券，一切籌資和重大投資活動(dòng)都由母公司負(fù)責(zé)。

　　可見，西方國家集團(tuán)公司對其子公司的投資行為有著嚴(yán)格的控制和審查制度，而有些集團(tuán)公司其實(shí)禁止了子公司的再投資權(quán)，把投資權(quán)直接收回到企業(yè)集團(tuán)最高層，專門成立了一個(gè)投資戰(zhàn)略部，統(tǒng)一對投資項(xiàng)目進(jìn)行調(diào)研、分析、論證并提出完整的投資報(bào)告書供決策層參考再實(shí)施。

　　國外的先進(jìn)、科學(xué)的投資管理體制值得我們借鑒，但是我們還應(yīng)該考慮到我們的企業(yè)管理人員素質(zhì)、管理理念、行政思維的習(xí)慣、過分強(qiáng)調(diào)服從需要及缺乏民主的思維等方面，這些軟因素是和外國迥然不同的，而且也是非常重要的因素，且是不可以照搬替代的。因此，我們以為禁止子公司對外投資組建孫公司應(yīng)該是當(dāng)前杜絕國有資產(chǎn)流失的最好最簡單最有效的措施。對于國有獨(dú)資的大中型集團(tuán)公司，要利用深化企業(yè)改革、股權(quán)多元化、走向公眾公司過程中的企業(yè)重組，堅(jiān)決取消現(xiàn)行的“多級法人”制度。即使由于歷史原因不能立即取消下屬子公司法人資格的，也要用建立結(jié)算中心一類的辦法首先將投資權(quán)集中到公司總部，并由公司總部統(tǒng)一行使投資權(quán)，然后再逐漸加以完善。

　　3.要盡快建立起現(xiàn)代企業(yè)制度的董事委派制度、考核制度、獎(jiǎng)懲制度及薪酬制度，并予以嚴(yán)格實(shí)施。母公司對子公司的控制是通過其向子公司董事會(huì)派出的董事、高層管理人員來實(shí)現(xiàn)的。母公司在子公司具體的經(jīng)營活動(dòng)中不能進(jìn)行直接的干預(yù)，但作為一個(gè)對子公司的全資擁有者或控股公司的大股東，母公司可以根據(jù)自身對子公司經(jīng)營業(yè)績的判斷及自身業(yè)務(wù)發(fā)展的需要，通過子公司董事會(huì)提出建議，由股東大會(huì)通過后，以董事會(huì)決議的形式由子公司具體執(zhí)行。從這個(gè)意義上說，國有企業(yè)的股東實(shí)際上就是委派的董事。但是，實(shí)際上許多集團(tuán)公司的高層往往把公司的權(quán)力傾向于公司的總經(jīng)理，委派董事只不過是在履行一道法律程序以使公司運(yùn)行機(jī)制合法化而已。這種觀念和現(xiàn)象必須盡快糾正過來。

　　建立嚴(yán)密并能真正執(zhí)行的董事獎(jiǎng)罰制度也是當(dāng)前制約董事不良行為的重要因素。比如，董事做出違反法令或是公司章程的行為，或因贊成董事會(huì)或符合其他董事做出違法分派盈余或金錢、對其它董事貸款、對外投資、為自己和第三人從事與公司業(yè)務(wù)相同的交易，而使公司遭受損失時(shí)，對公司該負(fù)怎樣的責(zé)任？沒有嚴(yán)密的制度來約束董事行為，沒有把董事行為與自己應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任聯(lián)接在一起，對董事的行為進(jìn)行約束勢必會(huì)是紙上談兵的空話。當(dāng)前我國法律明文規(guī)定的條文實(shí)在太有限太過于籠統(tǒng)，也不可能根據(jù)實(shí)際需要及時(shí)做出懲罰性條款。這使得董事在履行職務(wù)過程中的大多數(shù)行為處于無序狀態(tài)，在出現(xiàn)需要承擔(dān)責(zé)任時(shí)找不到明確的責(zé)任承擔(dān)者。為此，企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部在章程中應(yīng)明確董事應(yīng)有的權(quán)利和必須要承擔(dān)的責(zé)任且應(yīng)將其細(xì)分化，這是制約董事不良行為的最迅速有效的措施之一。

　　對委派的董事、高層管理人員的獎(jiǎng)酬標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該企業(yè)化、市場化，不能因?yàn)槲傻娜藛T是機(jī)關(guān)事業(yè)的編制而依然實(shí)行老的薪酬制度和僵化的考核制度。

　　4.要盡快制定出一套周密、完整的公司對外擔(dān)保制度。從我國當(dāng)前集團(tuán)企業(yè)運(yùn)行機(jī)制來看，禁止和限制子公司對外擔(dān)保不失為防止資產(chǎn)流失的一種有效措施。然而，絕對禁止子公司對外擔(dān)保有時(shí)候會(huì)對企業(yè)生產(chǎn)造成損失，使企業(yè)走入困境。比如說，某甲企業(yè)因生產(chǎn)急需要一種原料，而提供生產(chǎn)原料的乙企業(yè)又急需要貸款，它希望甲企業(yè)能為它提供擔(dān)保，如甲企業(yè)不提供擔(dān)保，則勢必會(huì)影響甲企業(yè)的生產(chǎn)進(jìn)度。但我國當(dāng)前法律的規(guī)定過于籠統(tǒng)，在實(shí)際操作中往往無從下手。為此，集團(tuán)內(nèi)部應(yīng)該制訂出一套完整的規(guī)范的擔(dān)保制度來約束子公司一支筆擔(dān)保的行為。監(jiān)控、處罰措施應(yīng)有同等效力且要細(xì)分化。

　　5.集團(tuán)應(yīng)將控股子公司的捐贈(zèng)權(quán)收回到母公司，以盡可能減少這種“合法”的國有資產(chǎn)流失現(xiàn)象。我們以為，當(dāng)前我國的企業(yè)無論從資產(chǎn)從經(jīng)營從利潤說都還比較弱小，絕大部分企業(yè)正處于創(chuàng)業(yè)和擴(kuò)張階段，資金非常短缺，我們的企業(yè)還沒有達(dá)到應(yīng)該為非企業(yè)化的社會(huì)慈善事業(yè)作出無投資效益的捐贈(zèng)行為的階段。我們以為國家制訂相應(yīng)的法規(guī)來限制和約束國有企業(yè)的捐贈(zèng)行為是必要的，在沒有法規(guī)出臺之前，企業(yè)集團(tuán)應(yīng)該在集團(tuán)章程中對子公司的捐贈(zèng)行為予以明確和詳細(xì)的規(guī)定，最大程度上禁止子公司的名正實(shí)虛的捐贈(zèng)行為。

　　當(dāng)然，絕對禁止子公司捐贈(zèng)行為也是不妥的。這會(huì)使子公司把捐贈(zèng)作為一種樹立良好的公司形象、改善公司的外部環(huán)境、提升公司的知名度等真正的公關(guān)行為無法開展；其次，與現(xiàn)行我國的某些法律制度相抵觸；另外，會(huì)使如教育、醫(yī)療、基礎(chǔ)設(shè)施、慈善業(yè)等的事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體對此產(chǎn)生不滿情緒，從而不利于公司與外界保持良好的運(yùn)作協(xié)調(diào)環(huán)境和維持良好的公共關(guān)系。