在金融電子化與網(wǎng)絡(luò)銀行時(shí)代，銀行之間的競(jìng)爭(zhēng)已經(jīng)演變成金融產(chǎn)品之爭(zhēng)。以花旗銀行為代表的外資銀行已經(jīng)向我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提交了多項(xiàng)金融產(chǎn)品專利申請(qǐng)，意圖在我國銀行業(yè)面前豎立起一道“專利壁壘”。因此，我們應(yīng)該在法律和專利檢索研發(fā)、專利申請(qǐng)、專利保護(hù)及專利實(shí)施上做好應(yīng)對(duì)之策。

　　金融創(chuàng)新是當(dāng)今中國銀行業(yè)改革發(fā)展的客觀要求，也是銀行業(yè)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和有效提高競(jìng)爭(zhēng)力的必然選擇。隨著WTO五年過渡期的結(jié)束，“國際化、自由化、多元化”將是中國銀行業(yè)的大勢(shì)所趨，中外資銀行之間的競(jìng)爭(zhēng)也會(huì)越演越烈。而擁有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的金融產(chǎn)品，特別是在新技術(shù)環(huán)境下的電子貨幣等網(wǎng)絡(luò)金融的創(chuàng)新產(chǎn)品，已成為銀行開拓市場(chǎng)、提高核心競(jìng)爭(zhēng)力的利器。因此，加強(qiáng)金融產(chǎn)品的研發(fā)，充分利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度保護(hù)和應(yīng)用金融創(chuàng)新產(chǎn)品，對(duì)于處在國際競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境下的中資銀行具有重要意義。

　　一、金融產(chǎn)品創(chuàng)新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)概述

　　所謂金融產(chǎn)品，是指在金融服務(wù)領(lǐng)域所使用的相關(guān)產(chǎn)品及服務(wù)方式和手段。在實(shí)踐中，金融產(chǎn)品可分為兩大類：一是以技術(shù)服務(wù)特征為基礎(chǔ)的金融服務(wù)產(chǎn)品，如智能點(diǎn)鈔機(jī)、保險(xiǎn)箱及運(yùn)鈔車等；二是以商業(yè)方法為基礎(chǔ)的金融服務(wù)品，如票據(jù)清算系統(tǒng)和網(wǎng)上銀行支付系統(tǒng)等。

　　第一類金融產(chǎn)品具有完全意義上的技術(shù)特征，根據(jù)我國專利法的有關(guān)規(guī)定是可以授予發(fā)明、實(shí)用新型或外觀設(shè)計(jì)的專利；第二類金融產(chǎn)品的核心是商業(yè)方法。根據(jù)傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論，一項(xiàng)申請(qǐng)要取得專利必須要具備兩種資格：一是入門資格，即它必須是專利法所保護(hù)的客體；二是條件資格，即它必須是符合專利所規(guī)定的條件。專利并不保護(hù)所有的發(fā)明，它所保護(hù)的是一種技術(shù)方案或者技術(shù)構(gòu)思，具體而言，它必須是屬于技術(shù)領(lǐng)域，具有技術(shù)性質(zhì)，能夠解決某個(gè)技術(shù)問題，并且必須具有技術(shù)特征。因此，由于純粹的商業(yè)方法或經(jīng)營管理方法沒有采用技術(shù)手段或者利用自然法則，也未解決技術(shù)問題和產(chǎn)生技術(shù)效果，因而不構(gòu)成技術(shù)方案，所以它不是專利權(quán)的客體。我國專利法第25條第1和第2款明確規(guī)定：科學(xué)發(fā)現(xiàn)及智力活動(dòng)的規(guī)則和方法不授予專利權(quán)。

　　但是，金融產(chǎn)品中的商業(yè)方法并不是純粹的商業(yè)方法，它是一個(gè)系統(tǒng)工程，是商業(yè)思想、商業(yè)運(yùn)行模式、計(jì)算機(jī)軟硬件的集合體，其專利性也正在被逐步認(rèn)可。目前在世界范圍內(nèi)，隨著涉及商業(yè)方法的金融創(chuàng)新產(chǎn)品申請(qǐng)專利的持續(xù)上升，各個(gè)國家在涉及商業(yè)方法的金融創(chuàng)新產(chǎn)品實(shí)施專利保護(hù)的進(jìn)程中都無一例外地經(jīng)歷了“拒絕-弱保護(hù)-擴(kuò)大保護(hù)”三個(gè)階段，并最終形成了不同的態(tài)度和評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。其中美國已經(jīng)完成了對(duì)金融產(chǎn)品中商業(yè)方法軟件給予專利保護(hù)的立法工作，操作流程也較為簡(jiǎn)捷；歐洲專利局在實(shí)踐上開始趨向美國但操作難度較大；日本的態(tài)度則介于兩者之間。

　　二、金融產(chǎn)品專利保護(hù)對(duì)金融創(chuàng)新的影響

　　隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與電子銀行的迅猛發(fā)展，近幾年來各種商業(yè)方法大量涌現(xiàn)，有關(guān)商業(yè)方法專利的申請(qǐng)也在迅速增加。在美國，花旗銀行在截至2001年2月13日共取得的64項(xiàng)美國專利中，與網(wǎng)上銀行相關(guān)的商業(yè)方法就占了2/3.而隨著我國電子商務(wù)的發(fā)展，也涌現(xiàn)了關(guān)于商業(yè)方法類金融產(chǎn)品的專利申請(qǐng)，如從1992年到2003年底，花旗銀行就向我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局遞交了19項(xiàng)金融產(chǎn)品的商業(yè)方法類發(fā)明專利申請(qǐng)，其中“電子貨幣系統(tǒng)”與“數(shù)據(jù)管理的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和操作系統(tǒng)辦法”兩項(xiàng)申請(qǐng)已經(jīng)通過了實(shí)質(zhì)審查，給予了公告授權(quán)。

　　當(dāng)前，電子銀行與網(wǎng)絡(luò)金融方興未艾，這些業(yè)務(wù)在銀行間往往是相同或者是相似的，具有“基礎(chǔ)性”特征。外資銀行在這些“基礎(chǔ)性”業(yè)務(wù)應(yīng)用網(wǎng)絡(luò)化方面對(duì)相關(guān)的商業(yè)方法類金融產(chǎn)品尋求專利保護(hù)，是在“跑馬圈地”，以便在市場(chǎng)發(fā)育良好后坐收專利許可費(fèi)或形成壟斷性的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。如花旗銀行的“電子貨幣系統(tǒng)”專利已被其他的專利引證高達(dá)84次，帶來了巨額的經(jīng)濟(jì)利益。因此，可以預(yù)見，花旗銀行的這些專利申請(qǐng)一旦獲得了授權(quán)，花旗銀行在銀行業(yè)特別是網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)將會(huì)凸現(xiàn)出來，至少可以在以下幾個(gè)方面得到體現(xiàn)：一是可以強(qiáng)化自身的服務(wù)能力和競(jìng)爭(zhēng)能力；二是可以通過專利的轉(zhuǎn)化或者許可使用獲得可觀的經(jīng)濟(jì)利益；三是可以形成同類產(chǎn)品的壟斷優(yōu)勢(shì)，限制競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的生存和發(fā)展。這對(duì)中資銀行業(yè)來說，無疑是處處受制于人。

　　就國內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)力的影響而言，花旗銀行的專利申請(qǐng)獲得授權(quán)后，在專利的保護(hù)期限內(nèi)，其所享有的專利權(quán)的相關(guān)金融產(chǎn)品，國內(nèi)中資銀行要么不能使用，要么就要支付高昂的專利許可使用費(fèi)。這對(duì)于中資銀行的競(jìng)爭(zhēng)能力和經(jīng)營成本都會(huì)產(chǎn)生直接和長(zhǎng)遠(yuǎn)的影響。

　　就國際競(jìng)爭(zhēng)力的影響而言，國內(nèi)中資銀行想進(jìn)入國際市場(chǎng)，拓展國際業(yè)務(wù)，如果在相關(guān)國家遭遇和涉及到外國銀行所擁有專利權(quán)的相關(guān)金融產(chǎn)品，同樣也會(huì)處于上述尷尬境地：要么不得使用，要么支付高額的專利許可使用費(fèi)。這無疑也會(huì)增加中資銀行在國際市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)力，大大削弱中資銀行在國際市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)力。

　　由此可見，外資銀行研發(fā)金融創(chuàng)新產(chǎn)品，不管是在我國申請(qǐng)專利并且獲得授權(quán)，還是在國際上其他國家申請(qǐng)獲得授權(quán)，對(duì)我國中資銀行業(yè)的影響都是存在的，而在我國申請(qǐng)專利并獲得授權(quán)的影響尤其突出、直接和明顯。

　　三、我國金融產(chǎn)品專利保護(hù)的應(yīng)對(duì)策略

　�。ㄒ唬┓�律應(yīng)對(duì)策略

　　作為發(fā)展中國家，我國的電子商務(wù)水平和網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)還處于初級(jí)階段，科技水平不高、研發(fā)能力弱、缺乏核心專利技術(shù)，在總體上與發(fā)達(dá)國家的跨國金融集團(tuán)還有著很大的差距。因此，在商業(yè)方法專利保護(hù)的問題上，一方面要借鑒發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)立法與判例；另一方面也要關(guān)注與我國國情相似的其他發(fā)展中國家和地區(qū)的商業(yè)方法專利保護(hù)狀況。我國臺(tái)灣地區(qū)對(duì)商業(yè)方法專利保護(hù)主要體現(xiàn)在1991年《電腦軟體相關(guān)發(fā)明專利審查指南》和1998年《電腦軟體相關(guān)發(fā)明專利審查指南基準(zhǔn)》中。從1991年的老審查指南到1998年的新審查指南，事隔七年后的我國臺(tái)灣地區(qū)并沒有追隨發(fā)達(dá)國家的步伐擴(kuò)大對(duì)商業(yè)方法專利的保護(hù)，仍然是堅(jiān)守技術(shù)性是專利法可專利主題的基石。這一點(diǎn)也反映出其對(duì)待商業(yè)方法專利保護(hù)所持有的謹(jǐn)慎態(tài)度。我們應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持技術(shù)性作為專利客體的標(biāo)準(zhǔn)，充公利用“早期公開，延遲審查”的制度，避免我國銀行業(yè)在金融電子化的浪潮中過早地陷入外資銀行的“金融壁壘”中。因此，我國新修訂的《審查指南2006》應(yīng)該用全稱，第一章還是把“計(jì)算機(jī)程序本身”排除在可授予專利權(quán)的客體內(nèi)，并在第九章明確規(guī)定了涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。

　�。ǘ�）中資銀行的應(yīng)對(duì)策略

　　由于專利涉及科技、法律和經(jīng)濟(jì)多方面因素，需要多個(gè)部門的協(xié)調(diào)，因此中資銀行內(nèi)部應(yīng)設(shè)立專門的專利管理部門，負(fù)責(zé)制定銀行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略，實(shí)施銀行的專利檢索與研發(fā)策略、專利申請(qǐng)策略、專利實(shí)施策略與專利保護(hù)策略，從而促進(jìn)銀行的技術(shù)進(jìn)步，形成銀行的自主核心專利。

　　1.專利檢索與研發(fā)策略

　　一項(xiàng)技術(shù)方案或者構(gòu)思要獲得專利保護(hù)是以向世人公開為前提的。而這些方案或者構(gòu)思就反映在專利申請(qǐng)書、正式說明書、專利公告、專利文摘和專利索引等一系列的專利文獻(xiàn)中。這些專利文獻(xiàn)是個(gè)巨大的技術(shù)寶庫，其中最近的專利文獻(xiàn)反映著當(dāng)今科技的前沿領(lǐng)域，是最新、最迅速、最詳細(xì)和最可靠的技術(shù)信息。根據(jù)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織技術(shù)統(tǒng)計(jì)：專利文獻(xiàn)所記載的信息約占整個(gè)技術(shù)信息量的90%，利用專利文獻(xiàn)可縮短研發(fā)周期的60%，節(jié)約費(fèi)用40%.通過檢索與分析這些專利文獻(xiàn)，可以了解國內(nèi)外該領(lǐng)域內(nèi)各種技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀和動(dòng)向，獲得競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的技術(shù)水平及研發(fā)實(shí)力等方面的資料，從而確定或調(diào)整本企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新與市場(chǎng)開發(fā)方向。所以，銀行在研發(fā)專利之前要對(duì)本技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的專利進(jìn)行詳細(xì)的檢索分析，這既有利于避免重復(fù)開發(fā)，又有利于從其他銀行的金融專利中拓寬思路。通過檢索專利明確銀行的研發(fā)目標(biāo)后，還應(yīng)該制定相關(guān)的專利研發(fā)策略。鑒于我國商業(yè)銀行目前的科技水平還不是很高，很多技術(shù)設(shè)備是從國外引進(jìn)的，所以應(yīng)圍繞所引進(jìn)的基本性關(guān)鍵專利技術(shù)進(jìn)行應(yīng)用性研發(fā)，構(gòu)筑起嚴(yán)密的外圍專利網(wǎng)，對(duì)原來的基本性關(guān)鍵專利（基本專利）進(jìn)行反限制，爭(zhēng)得與對(duì)方交叉許可的籌碼。這種外圍專利開發(fā)投資少、實(shí)用性強(qiáng)、研發(fā)周期短，能夠滿足商業(yè)銀行業(yè)務(wù)迅速發(fā)展的需要。而在商業(yè)銀行技術(shù)較成熟的領(lǐng)域則可以進(jìn)行核心專利或者基本專利的開發(fā)�；�本專利的科技含量高、應(yīng)用范圍廣，可以給銀行帶來長(zhǎng)期的收益。但是它的投資大、研發(fā)周期長(zhǎng)，如果商業(yè)銀行本身技術(shù)不足是有很大風(fēng)險(xiǎn)的。因此，商業(yè)銀行在研發(fā)基本專利時(shí)可以與其他科研機(jī)構(gòu)或者合作伙伴共同開發(fā)，由雙方共同投資、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共同受益。如工商銀行與微軟（中國）有限公司已經(jīng)在個(gè)人網(wǎng)上銀行系統(tǒng)安全體系建設(shè)及其他IT系統(tǒng)建設(shè)等方面開始了合作。

　　2.專利申請(qǐng)策略

　　在金融產(chǎn)品研發(fā)出來以后，就應(yīng)考慮是否申請(qǐng)專利、何時(shí)申請(qǐng)專利、何地申請(qǐng)專利及申請(qǐng)何種專利，這也就是專利申請(qǐng)策略所要解決的問題。

　　（1）專利的申請(qǐng)和維護(hù)需要較高的費(fèi)用，商業(yè)銀行要以效益為原則進(jìn)行嚴(yán)格篩選�？梢韵葘�(duì)那些技術(shù)成熟、實(shí)用性強(qiáng)、能夠迅速打開占領(lǐng)市場(chǎng)的金融產(chǎn)品申請(qǐng)專利保護(hù)；對(duì)于那些技術(shù)暫時(shí)還不完善、市場(chǎng)前景尚不明朗的金融產(chǎn)品不予申請(qǐng)專利。對(duì)決定不申請(qǐng)專利的金融產(chǎn)品，銀行也要采取一定的處理方式，如定期出版技術(shù)公告和定期公開未申請(qǐng)專利的技術(shù)成果等，目的是在申請(qǐng)專利沒有良好效益的前提下，破壞其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手申請(qǐng)專利的可能性。

　�。�2）專利權(quán)是依權(quán)利人在先的申請(qǐng)而由國家授予的，商業(yè)銀行在決定申請(qǐng)專利后應(yīng)該盡快委托專利代理機(jī)構(gòu)辦理申請(qǐng)事宜。隨著我國全面開放人民幣業(yè)務(wù)，國內(nèi)商業(yè)銀行面臨著外資銀行的全方位沖擊，更應(yīng)該抓緊時(shí)間對(duì)自己的金融產(chǎn)品進(jìn)行全面盤點(diǎn)，對(duì)技術(shù)含量高、市場(chǎng)占有率高的產(chǎn)品申請(qǐng)專利保護(hù)，以便對(duì)今后外資銀行人民幣業(yè)務(wù)的開展形成限制。

　�。�3）專利權(quán)具有很強(qiáng)的地域性，僅在授權(quán)國范圍內(nèi)受到法律保護(hù)，所以商業(yè)銀行要根據(jù)自己的實(shí)力和業(yè)務(wù)發(fā)展方向選擇合適專利申請(qǐng)地域。我國四大國有商業(yè)銀行在海外的分支機(jī)構(gòu)較多，實(shí)力雄厚，可以考慮全球?qū)＠�策略，在向我國國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)專利的同時(shí)以PCT的方式向外國申請(qǐng)專利，積極開拓海外市場(chǎng)；而一些區(qū)域性的股份制商業(yè)銀行則可以將專利地域定在國內(nèi)，以在中國申請(qǐng)專利為主。

　　（4）專利分為發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)三類，不同的專利對(duì)于新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的要求也不同。商業(yè)銀行應(yīng)按專利的科技含量不同選擇申請(qǐng)專利的種類。對(duì)于基本專利應(yīng)該申請(qǐng)發(fā)明專利，對(duì)于外圍專利則可以考慮實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。而對(duì)于金融產(chǎn)品中的商業(yè)方法除了申請(qǐng)版權(quán)保護(hù)外，還可以同時(shí)提出專利申請(qǐng)。這是因?yàn)殡m然現(xiàn)階段我國還未規(guī)定商業(yè)方法可以授予專利，但隨著電子商務(wù)和科技水平的發(fā)展，將來很有可能對(duì)此予以專利保護(hù)，屆時(shí)銀行就可以按照專利權(quán)“申請(qǐng)?jiān)谙取痹瓌t優(yōu)先得到商業(yè)方法的專利權(quán)。

　　3.專利實(shí)施策略

　　在金融產(chǎn)品獲得專利保護(hù)后，專利就成為商業(yè)銀行的無形資產(chǎn)。作為權(quán)利人，商業(yè)銀行除了要把專利運(yùn)用到業(yè)務(wù)中發(fā)揮經(jīng)濟(jì)效益外，還可以通過簽訂合同的方式許可其他銀行實(shí)施專利，以進(jìn)一步盤活無形資產(chǎn)。2003年4月，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局通過了對(duì)中國工商銀行的牡丹國際卡“一卡雙賬戶銀行卡處理裝置”的“實(shí)用新型”審查，這是國內(nèi)銀行卡首次獲得的專利。以此為例，在工商銀行沒有業(yè)務(wù)網(wǎng)點(diǎn)的城市，可通過與當(dāng)?shù)氐纳虡I(yè)銀行簽訂獨(dú)占實(shí)施許可合同的方式授權(quán)其在該領(lǐng)域內(nèi)獨(dú)家實(shí)施此技術(shù)。這樣既可以借對(duì)方的網(wǎng)點(diǎn)來占領(lǐng)當(dāng)?shù)氐你y行卡市場(chǎng)，又可以省去開辦分支網(wǎng)點(diǎn)的成本并得到豐厚的許可費(fèi)用。除了自己實(shí)施與許可他人實(shí)施外，商業(yè)銀行還可以憑借自己的外圍專利與擁有基本專利的權(quán)利人進(jìn)行談判，爭(zhēng)取雙方交叉許可的可能，以達(dá)到“以小換大”的目的。

　　4.專利保護(hù)策略

　　專利作為一項(xiàng)排他性的權(quán)利，在申請(qǐng)和實(shí)施過程中難免會(huì)受到他人的侵害。這就要求商業(yè)銀行經(jīng)常進(jìn)行專利檢索，主動(dòng)跟蹤和搜索競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的專利申請(qǐng)信息；著手收集對(duì)手專利侵權(quán)的證據(jù)；及時(shí)向?qū)Ψ教岢銮謾?quán)警告，迫使侵權(quán)人與自己達(dá)成和解；在適宜的時(shí)機(jī)也可以向侵權(quán)人表示允許其實(shí)施自己專利的意向，與對(duì)方達(dá)成專利實(shí)施許可合同。這樣一則可以節(jié)省訴訟費(fèi)用、律師費(fèi)、免去侵權(quán)舉證的責(zé)任；二則可以與對(duì)方建立合作關(guān)系，收取專利使用費(fèi)。當(dāng)然，如果沒有與對(duì)方達(dá)成和解，就要果斷提出專利訴訟，以有效打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，確保自己的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)。

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