[摘要] 本文認為，完善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的主要困難在于上市前的企業(yè)舊體制被上市公司沿襲下來，比如所有者缺位，政府對上市公司的過多干預(yù)等等問題仍然沒有得到很好解決。因此，要完善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)，需要政治、法律和經(jīng)濟體制的配套改革。對于如何完善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)，本文提出，有效運作的董事會是完善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵。最后，市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，但由于《公司法》形成于我國計劃經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)軌時期，很多方面已經(jīng)不適應(yīng)建立健全現(xiàn)代公司制度的要求，因此，修改《公司法》已成當(dāng)務(wù)之急。

　　越來越多的人認識到，完善而有效的公司治理結(jié)構(gòu)是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的核心。十年來，中國上市公司治理結(jié)構(gòu)經(jīng)歷了不斷完善、不斷規(guī)范的發(fā)展過程。特別是近幾年隨著證券市場法制建設(shè)的加強和規(guī)范化程度的提高，證券市場作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟的高級組織形式，其通過嚴格的規(guī)則要求、透明的監(jiān)督機制、市場化的激勵手段等等大大地促進了上市公司治理結(jié)構(gòu)的改進和完善，有力地推動了中國企業(yè)的改革和發(fā)展。但是，目前中國經(jīng)濟尚處于由計劃向市場的轉(zhuǎn)軌過程中，上市公司大部分是由國有企業(yè)改制而來，而證券市場還是一個新興市場，這些都決定了中國上市公司的治理結(jié)構(gòu)有待進一步健全和完善，優(yōu)化中國上市公司治理結(jié)構(gòu)任重而道遠。

　　一、完善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的困難所在

　　我國經(jīng)濟學(xué)家吳敬璉認為：“所謂公司治理結(jié)構(gòu)，是指由所有者、董事會和高級執(zhí)行人員即高級經(jīng)理人員三者組成的一種組織結(jié)構(gòu)。在這種結(jié)構(gòu)中，上述三者之間形成一定的制衡關(guān)系。通過這一結(jié)構(gòu)，所有者將自己的資產(chǎn)交由公司董事會托管；公司董事會是公司的最高決策機構(gòu)，擁有對高級經(jīng)理人員的聘用、獎懲以及解雇權(quán)；高級經(jīng)理人員受雇于董事會，組成在董事會領(lǐng)導(dǎo)下的執(zhí)行機構(gòu)，在董事會的授權(quán)范圍內(nèi)經(jīng)營企業(yè)?！?/p>

　　當(dāng)前，我國上市公司治理結(jié)構(gòu)存在的主要問題表現(xiàn)為：第一，在股權(quán)結(jié)構(gòu)方面存在的問題是沒有完全解決“一股獨占、一股獨大”的問題。在國有股“一股獨占、一股獨大”的情況下，董事會是由第一大股東所控制的，第一股東持有的股份比例越多，其所占有的董事會席位也越多，而這第一大股東一般是國家股或受政府控制的法人股。在此股權(quán)結(jié)構(gòu)下，在董事會中形成了代表國家股或政府控制的法人股的“關(guān)鍵人”（Keyman）控制局面。這就很難建立起有效的公司治理結(jié)構(gòu)，使新建的公司往往換湯不換藥，仍然由上級主管機關(guān)控制，成了所謂“翻牌公司”。而現(xiàn)在的上市公司雖然吸收了一些非國有股份，但其中不少公司由于國有股所占份額仍然過大，非控股股東在董事會中的發(fā)言權(quán)很小，他們的利益往往難于得到保證。第二，上市公司經(jīng)理班子與董事會高度重合，或者執(zhí)行董事在董事會中占優(yōu)勢，從而導(dǎo)致“內(nèi)部人控制問題”。眾所周知，現(xiàn)階段我國發(fā)展證券市場的主要目的是為國有企業(yè)改革服務(wù)，其他的目標都要服從于此。正因為此，目前我國的上市公司絕大部分是由國企改制而來，由國有資本相對或絕對控股。國有上市公司作為名義上的現(xiàn)代股份公司，雖然都設(shè)立了由股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層所組成的企業(yè)組織管理機構(gòu)，但其中大部分公司的董事會和經(jīng)理層成員幾乎就是由原企業(yè)的高級管理人員原班人馬組成：有些是原來的廠長擔(dān)任新公司的董事長并兼任總經(jīng)理；有些則是由原企業(yè)的上級主管部門象征性地派出一名董事長，而由原廠長擔(dān)任總經(jīng)理。絕大多數(shù)公司的監(jiān)事會主席都是原企業(yè)行政首長的助手，或工會主席，或黨委領(lǐng)導(dǎo)。在這種存有明顯缺陷的組織結(jié)構(gòu)下，經(jīng)理層受不到嚴格有效的制約和監(jiān)督，上市公司“內(nèi)部人控制”的產(chǎn)生和強化也就自然而然了。第三，作為上市公司重要資金來源的債權(quán)人如商業(yè)銀行對公司實施的監(jiān)控作用較小。由于受到《商業(yè)銀行法》的限制，商業(yè)銀行不能持有公司的股權(quán)，導(dǎo)致銀行不能以股東身份參與公司治理；另外，在《公司法》的規(guī)定中，董事、監(jiān)事代表的是股東的利益，排除了債權(quán)人在公司正常經(jīng)營條件下參加公司治理的法律途徑；最后；我國商業(yè)銀行自身產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的特點也決定了銀行的經(jīng)理人員缺乏足夠的動機去爭取參加公司治理的權(quán)利。第四，我國上市公司的薪酬結(jié)構(gòu)比較單一，不能對董事和高級管理人員起到足夠的激勵作用。總體上看，上市公司經(jīng)理的激勵機制缺乏動態(tài)化，強度太弱，個人收入和公司業(yè)績未建立規(guī)范的聯(lián)系。不少企業(yè)經(jīng)理人員在有利益沖突的情況下，往往選擇對自己有利的條件決策，為自己謀取私利，明顯損害股東尤其是中小股東的利益。因此，采取什么樣的激勵與約束機制，使公司經(jīng)理人員按照股東的利益行事，有待進一步探索。

　　阻礙我們完善上市公司治理結(jié)構(gòu)的癥結(jié)究竟在那里？筆者認為，首先，因為我國上市公司大都由原國有企業(yè)改制而來，公司上市之后，領(lǐng)導(dǎo)體制、決策過程依舊，管理制度、管理方法依舊，經(jīng)營機制、政企關(guān)系依舊，沒有完全超越舊體制。因此，上市公司治理結(jié)構(gòu)的完善，有賴于政治、法律和經(jīng)濟體制的配套改革，特別是政府職能要相應(yīng)轉(zhuǎn)變，在企業(yè)上市之后，仍習(xí)慣于用行政手段干預(yù)企業(yè)的做法是行不通的。不能簡單地認為，只要公司改制成功上市，就會自然而然地按照規(guī)范的公司機制動作。其次，在傳統(tǒng)公司治理結(jié)構(gòu)下的既得利益者有意及無意的阻撓。這些既得利益者包括上市公司的原主管部門的官員，改制前的有關(guān)公司管理人員等等，如果新的公司治理結(jié)構(gòu)損害了他們的既得利益，自然會受到他們有意及無意的阻撓。最后，完善上市公司治理結(jié)構(gòu)在我國屬于新生事物，沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗可資借鑒。雖然，國外進行公司治理結(jié)構(gòu)的改革已有多年的經(jīng)驗，但由于“美英模式”和“德日模式”孰優(yōu)孰劣，哪種模式更適合中國的國情，尚無定論。改革不是一蹴而就的，需要時間來鑒別優(yōu)劣。

　　對于如何完善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)，基本取得一致的觀點有：通過國有股減持和國有股流通，降低股權(quán)集中度，減少目前國有股“一股獨大”的弊端；培育競爭性的市場環(huán)境；增強董事會的功能；培育有效的公司控制權(quán)市場和經(jīng)理人才市場；建立市場化的、動態(tài)化的、長期的激勵機制；完善監(jiān)督機制；為建立良好的公司治理結(jié)構(gòu)提供相應(yīng)的法律框架等等。本文著重談到有效運作的董事會是完善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵及修改《公司法》已成當(dāng)務(wù)之急這兩個重要問題。

　　二、有效運作的董事會是完善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵

　　從權(quán)力機構(gòu)的設(shè)置上看，我國《公司法》規(guī)定上市公司必須設(shè)立董事會和監(jiān)事會，在形式上屬于雙層委員會制度，即由代表股東利益的董事會和在一定程度上代表相關(guān)利益者（職工和社會利益）的監(jiān)事會構(gòu)成了公司治理系統(tǒng)。但是董事會和監(jiān)事會都由股東大會選舉產(chǎn)生，相互之間不具備直接任免、控制的權(quán)力，尤其是監(jiān)事會在法律上只是被賦予了有限的監(jiān)督權(quán)力，就其作用來看，最多對行為不軌的董事進行“彈劾”，但沒有罷免董事的權(quán)力，缺乏足夠的制約董事行為的手段，因此在實踐中《公司法》賦予監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)通常流于形式。所以，從實際控制權(quán)來看，我國上市公司治理系統(tǒng)又可以歸為單一委員會制度，因為只有董事會可以直接決定公司的重大經(jīng)營決策，代表股東利益，向股東大會負責(zé)，是“股東導(dǎo)向型”的治理模式。但我國《公司法》和《證券交易所股票上市規(guī)則》中又沒有要求建立一般單一委員會制度所具有的獨立董事制度。因此，在我國上市公司董事會權(quán)力設(shè)置中，缺乏足夠的制衡機制以監(jiān)督董事履行誠信、勤勉和謹慎義務(wù)，董事會的構(gòu)成為控制上市公司的關(guān)鍵，也是決定上市公司能否持續(xù)健康發(fā)展的重要因素。

　　就目前國內(nèi)經(jīng)過股份制改造上市的公司董事會的實際狀況來看，存在明顯的不足：一方面是董事長與總經(jīng)理職位的合二為一，另一方面則是經(jīng)營層占據(jù)董事會的大多數(shù)席位，形成內(nèi)部董事占據(jù)優(yōu)勢的格局，于是管理層可以對自我表現(xiàn)進行評價。根據(jù)實證分析，1998年我國上市公司中內(nèi)部人控制制度（即內(nèi)部董事人數(shù)／董事會成員總數(shù)）為100％的有83 家，占樣本數(shù)的20.4％；50％以上的公司占78.2％；在所選530家樣本上市公司中，董事長和總經(jīng)理由一人兼任的有253家，占樣本總數(shù)的47. 7％，可以說，董事會實際上很大程度地掌握在內(nèi)部人手中。這種局面的產(chǎn)生當(dāng)然與上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)過分集中有關(guān)，同時也與第一大股東對董事會過分滲入，第一大股東與上市公司“混為一體”，使上市公司董事會失去應(yīng)有的獨立性有關(guān)。董事會作為所有者股東和經(jīng)營者經(jīng)理階層間的重要樞紐，若不能較好地實現(xiàn)其在公司治理結(jié)構(gòu)中應(yīng)有的作用，則對股份公司的長期發(fā)展和保護外部股東利益危害甚大。從實際情況分析，需解決以上問題其核心要素在于保證董事會相對獨立于公司控股股東、內(nèi)部經(jīng)理階層，從而保證董事會獨立判斷公司事務(wù)、決策公司經(jīng)營。

　　大股東控制或內(nèi)部人控制董事會，都會導(dǎo)致公司治理結(jié)構(gòu)的不平衡。因此，實行董事長和總經(jīng)理的兩職分離，即將公司的“立法”系統(tǒng)和“執(zhí)法”系統(tǒng)分開，也許能夠部分地解決公司內(nèi)部制衡缺乏的問題。董事長和總經(jīng)理兩職是否應(yīng)當(dāng)分離，在理論上存在爭議。從委托代理理論來說，董事長作為董事會代表，與總經(jīng)理的職位之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，如果兩職合一，就意味著總經(jīng)理自己監(jiān)督自己，而且導(dǎo)致董事會被內(nèi)部人控制，為了維護董事會監(jiān)督的獨立性和有效性，兩職應(yīng)當(dāng)分離，并且兩職分離有利于減少關(guān)聯(lián)交易，防止控股股東侵害其他小股東的利益。而現(xiàn)代管理理論認為，兩職合一有利于作為公司資產(chǎn)“管家”的總經(jīng)理提高創(chuàng)新和開拓能力，使企業(yè)適應(yīng)不斷變化的市場環(huán)境，及時決策，有助于提高企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績。還有一種基于資源依賴假定的理論認為，兩職是否合一，要根據(jù)企業(yè)具體面對的環(huán)境來確定，不能一概而論地確定兩職分離好還是合一好。

　　一個有效動作的上市公司董事會到底具備那些特征呢？首先從它的人員構(gòu)成看，董事會多數(shù)成員應(yīng)該是本公司各類股東的代表，避免一種類型股東壟斷董事會的情況，而且，代表非控股股東董事，特別是獨立董事，在若干關(guān)鍵問題上具有否決權(quán)，對于防止控股股東損害其他股東利益十分重要。其次，從它的組織構(gòu)成看，由于董事會的主要功能，一項是檢查和監(jiān)督公司的長期投資戰(zhàn)略。為了履行這一職能，公司董事會傾向于專門成立財務(wù)委員會和長期戰(zhàn)略委員會，或稱戰(zhàn)略發(fā)展委員會。另一項功能就是減輕和緩和股東和最高管理層之間的代理沖突。一般而言，傾向于在董事會中設(shè)立審計委員會和報酬委員會這樣兩個委員會來扮演獨立監(jiān)督者的角色。大型上市公司還可能設(shè)立提名委員會和公司治理委員會來輔助董事會進行公司治理。

　　三、修改《公司法》已成當(dāng)務(wù)之急

　　1993年12月，新中國第一部《公司法》獲得全國人大常委會通過并從1994年7月1日起開始施行。《公司法》是在《股份有限公司規(guī)范意見》和《有限責(zé)任公司規(guī)范意見》的基礎(chǔ)上形成的，對促進國有企業(yè)轉(zhuǎn)變經(jīng)營機制和規(guī)范公司動作具有重要作用，為國有企業(yè)和其他所有制企業(yè)改制、上市提供了重要的法律環(huán)境。

　　但由于《公司法》形成于我國計劃經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)軌時期，不可避免地帶有計劃經(jīng)濟的痕跡。其不足之處主要表現(xiàn)為：（1）現(xiàn)行的《公司法》比較突出地表現(xiàn)出對國有企業(yè)和其他所有制企業(yè)不同的規(guī)定，帶有一定程度上的“所有制歧視”，如國有大中型企業(yè)公開發(fā)行股票和上市的條件上可以放寬、國有企業(yè)發(fā)行公司債券可以優(yōu)先、國有企業(yè)可以設(shè)立獨資的有限責(zé)任公司等，因此，在一定程度上可以說是一部國有企業(yè)公司制改造法，（2）股東大會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層四者之間的權(quán)力制衡機制不平衡，導(dǎo)致該擁有的權(quán)力沒有得到，不該擁有的卻被賦予。比如，公司經(jīng)營方針和投資計劃的決策權(quán)、公司增減資的決策權(quán)、公司債券發(fā)行的決定權(quán)等權(quán)力，我國《公司法》將它們賦予了股東大會，而西方公司法流行的慣例是將它們授予董事會；（3）到底應(yīng)該是公司董事長還是總經(jīng)理作為公司的法定代表人？理論界與實務(wù)界爭議很大。西方國家一般規(guī)定為CEO（首席執(zhí)行官），我國公司法規(guī)定為董事長，這是中國特色，但同時公司法對董事長職權(quán)的規(guī)定卻很少、很模糊，和法定代表人的地位不相稱；（4）對保護中小股東權(quán)益的規(guī)定比較欠缺； （5）《公司法》調(diào)整的內(nèi)容與其他法律有重疊之處。如職代會、監(jiān)事會、審計委員會三者之間的監(jiān)督權(quán)力重疊問題等。

　　從完善上市公司治理結(jié)構(gòu)的角度，現(xiàn)行《公司法》需要修改的內(nèi)容主要包括：（1）確立集團公司和控股公司的法律地位；（2）全面恢復(fù)股票的流通性，公司高級管理人員持有的股票禁止流通改為限市流通；（3）設(shè)立保護少數(shù)股東權(quán)益的法律制度，增設(shè)累積投票制條款，增設(shè)限制控股股東表決權(quán)條款，增設(shè)關(guān)聯(lián)交易股東回避表決條款，增設(shè)股份購回請求權(quán)條款，增設(shè)股東對召開臨時股東大會享有提案權(quán)的條款，增設(shè)派生訴訟條款；（4）增設(shè)獨立非執(zhí)行董事，完善監(jiān)督機制，提供監(jiān)事會更多的監(jiān)督措施和手段；（5）引入員工持股計劃和管理者期權(quán)機制，完善激勵機制；（6）為挽救行將破產(chǎn)的大公司，增設(shè)重整制度；（7）強化對董事、監(jiān)事的約束，建立董事、監(jiān)事個人賠償責(zé)任，提高處罰力度，等等。

　　四、結(jié)語

　　本文認為，完善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的主要困難在于上市前的企業(yè)舊體制被上市公司沿襲下來，比如所有者缺位，政府對上市公司的過多干預(yù)等等問題仍然沒有得到很好解決。因此，要完善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)，需要政治、法律和經(jīng)濟體制的配套改革。對于如何完善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)，本文提出，有效運作的董事會是完善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵。最后，市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，但由于《公司法》形成于我國計劃經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)軌時期，很多方面已經(jīng)不適應(yīng)建立健全現(xiàn)代公司制度的要求，因此，修改《公司法》已成當(dāng)務(wù)之急。