一、限制性商業(yè)條款概述

　　限制性商業(yè)條款是指在國際許可協(xié)議中由技術(shù)轉(zhuǎn)讓方向技術(shù)受讓方施加的以違背公平競爭原則，以保障其競爭優(yōu)勢從而獲取高額利潤的非法條款。有外國學(xué)者概括了限制性商業(yè)條款的分類，認(rèn)為包括：對銷售以專利方法制造的產(chǎn)品的限制、有關(guān)未受保護(hù)項(xiàng)目的使用費(fèi)、使用領(lǐng)域限制、受保護(hù)產(chǎn)品首次授權(quán)銷售后的限制、搭售、強(qiáng)制性一攬子許可、獨(dú)家交易、回授、限定價(jià)格、區(qū)域限制[1].

　　二、中國法對限制性條款的規(guī)制

　　就我國而言，2002年1月1日開始施行的《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》比較完整的規(guī)定了我國法律視野內(nèi)的限制性商業(yè)條款�！稐l例》規(guī)定，技術(shù)進(jìn)口合同中，不得含有下列限制性條款：

　�。ㄒ唬┮�求受讓人接受并非技術(shù)進(jìn)口必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術(shù)、原材料、產(chǎn)品、設(shè)備或者服務(wù)；

　�。ǘ�）要求受讓人為專利權(quán)有效期限屆滿或者專利權(quán)被宣布無效的技術(shù)支付使用費(fèi)或者承擔(dān)相關(guān)義務(wù)；

　�。ㄈ�）限制受讓人改進(jìn)讓與人提供的技術(shù)或者限制受讓人使用所改進(jìn)的技術(shù)；

　�。ㄋ模┫拗剖茏屓藦钠渌麃碓传@得與讓與人提供的技術(shù)類似的技術(shù)或者與其競爭的技術(shù)；

　�。ㄎ澹┎缓侠淼叵拗剖茏屓速徺I原材料、零部件、產(chǎn)品或者設(shè)備的渠道或者來源；

　�。�六）不合理地限制受讓人產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量、品種或者銷售價(jià)格。

　�。ㄆ撸┎缓侠淼叵拗剖茏屓死�用進(jìn)口的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的出口渠道。

　　三、常見的限制性條款

　　以上都是我國法的強(qiáng)行法，當(dāng)事人不能通過約定排除適用。但是，在實(shí)踐中供方一般不會(huì)采用這些違背強(qiáng)行法的條款，而是打擦邊球，使用一些限制性并非典型的條款。下面選取分而述之：

　　1、搭售（tying）

　　搭售是指供方利用市場優(yōu)勢地位，強(qiáng)迫受方從供方或其特定人處購買與合同標(biāo)的無直接相關(guān)性的其他技術(shù)、設(shè)備、產(chǎn)品、原材料，或者要求受方接受不必要的服務(wù)。此類條款無疑是對受方利益的侵害，同時(shí)也損害了引進(jìn)技術(shù)國家的利益，因而無論是發(fā)展中國家還是發(fā)達(dá)國家都認(rèn)為這是屬于損害市場競爭秩序的條款。

　　2、回授（grant-back）

　　回授是指國際許可協(xié)議中約定，受方對于使用技術(shù)的改進(jìn)成果應(yīng)當(dāng)允許供方使用。回授條款本身并不一定構(gòu)成限制性條款，但如果供方要求受方無償將受方改進(jìn)的技術(shù)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給供方，而供方并不承擔(dān)同等的義務(wù)，這種單方面的回授條款則屬于限制性條款。對于單方面回授，歐共體、日本等國都認(rèn)為屬于應(yīng)禁止的限制性條款，而美國最高法院在Transparent Wrap Machine Corp. v. Stokes and Smith Co.案件中則指出單方面回授只有在構(gòu)成壟斷時(shí)才屬于限制性商業(yè)條款，而沒有反競爭性質(zhì)的單方面回授是允許存在的[2].

　　3、權(quán)利不爭（non-challenge）

　　權(quán)利不爭是指受方不得對轉(zhuǎn)讓技術(shù)的有效性提出異議。國際許可協(xié)議中，供方必須對技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任，即供方必須保證自己是轉(zhuǎn)讓技術(shù)的合法所有人，或者自己有權(quán)轉(zhuǎn)讓許可技術(shù)。如果供方違反保證給受方的利益帶來損害，受方理應(yīng)有權(quán)提出索賠。因此，權(quán)利不爭條款應(yīng)被視為限制性商業(yè)條款。

　　4、限制技術(shù)受方使用技術(shù)的地域或者銷售產(chǎn)品的市場

　　由于許可協(xié)議往往有地域性的特征，因此，許可協(xié)議中存在的對于技術(shù)受方使用技術(shù)的地域或銷售產(chǎn)品的市場的限制并不能一概列人限制性商業(yè)條款。但是如果供方出于保持壟斷、限制競爭的目的，對受方使用技術(shù)的地域和市場予以限制，則屬于限制性商業(yè)條款。我國《技術(shù)進(jìn)出口條例》中僅將“不合理地限制受讓人利用進(jìn)口的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的出口渠道”視為限制性商業(yè)條款，既沒有完全禁止銷售限制，也并非僅從是否存在意圖壟斷來衡量。

　　三、預(yù)防欺詐對策

　　總的來說，國際許可協(xié)議是諸多國際合同中比較復(fù)雜的一種，也是風(fēng)險(xiǎn)比較大的一種，要預(yù)防欺詐，除了上面筆者建議的條款選用和行文措辭之外，還要把握幾個(gè)大的方面：

　�。ㄒ唬┰诤贤�訂立時(shí)就應(yīng)有專業(yè)律師介入

　　國際許可貿(mào)易是非常復(fù)雜的合同形式，其法律問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于技術(shù)問題。同時(shí)，由于國際許可協(xié)議多由外文起草，往往涉及精深的法律外語，并非普通的外語人才能夠輕易掌握，因此，在合同起草訂立時(shí)，就應(yīng)有專業(yè)的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師介入。

　　（二）認(rèn)真檢索專利文獻(xiàn)

　　受方要想防范專利許可方以假專利、正在申請的專利、他人的專利、已過保護(hù)期或即將過保護(hù)期的專利來坑害自己，最有效的措施就是進(jìn)行專利文獻(xiàn)檢索。通過專利文獻(xiàn)檢索，技術(shù)引進(jìn)方可以查清供方擬轉(zhuǎn)讓的技術(shù)是否已被授予專利權(quán)、許可方是否是該專利的權(quán)利人、哪些國家授予了該技術(shù)專利權(quán)、何時(shí)被授予專利權(quán)、何時(shí)保護(hù)期屆滿等等。目前，Google已經(jīng)提供免費(fèi)的美國專利搜索引擎[3].

　�。ㄈ�）選擇適當(dāng)?shù)闹Ц斗绞?/p>

　　我國企業(yè)引進(jìn)技術(shù)時(shí)，一般盡量避免采用一次總算方式，但也應(yīng)考慮具體情況，如果具備以下幾個(gè)條件，受方也可接受一次總算方式：

　　1、技術(shù)可以立即轉(zhuǎn)讓并在生產(chǎn)中迅速得到應(yīng)用；

　　2、技術(shù)項(xiàng)目實(shí)施容易、投資較少、技術(shù)效用比較明顯；

　　3、技術(shù)處在發(fā)展或成熟時(shí)期，被許可方對技術(shù)產(chǎn)品的市場利潤有很大把握；

　　4、技術(shù)被許可方希望盡快擺脫對技術(shù)許可方的依賴，從而盡可能多地享受技術(shù)產(chǎn)品市場愈益增長的利潤；

　　5、客觀經(jīng)濟(jì)條件有利于總付方式，如貨幣匯率動(dòng)蕩因素的考慮等；

　　如果采用提成方式，就應(yīng)明確具體地規(guī)定凈銷售價(jià)是從總銷售價(jià)中減去哪些費(fèi)用項(xiàng)目，有時(shí)考慮到核算這些具體項(xiàng)目的復(fù)雜性，也可簡單地在總銷售價(jià)基礎(chǔ)上乘以雙方均認(rèn)可的系數(shù)作為凈銷售價(jià)。提成年限應(yīng)該短于合同期，在我國，國際技術(shù)引進(jìn)合同期通常不超過10年，提成期限不超過7~8年。普通技術(shù)提成年限應(yīng)短一些，高精尖技術(shù)提成年限可適當(dāng)長一點(diǎn)。

　　至于提成率，在我國一般情況下不超過5%.

　　（四）對于限制性商業(yè)條款，要據(jù)理力爭，但不必過度緊張

　　在實(shí)踐中，判斷一個(gè)限制性條款能否接受，一要看有無合法的獨(dú)占權(quán)作基礎(chǔ)，二要看限制的程度是否合理合法。首先，對于違反我國《技術(shù)進(jìn)出口條例》強(qiáng)制性規(guī)定的條款，堅(jiān)決不應(yīng)接受。其次，對于沒有違反強(qiáng)制性規(guī)定的限制性商業(yè)條款，如果利大于弊，即使具有限制性也可以接受。如不得已接受了不利條款，也可在合同其他條款中施以反鉗制。例如，支付方式應(yīng)采用提成的方式，以受方利潤作為提成基價(jià)，這樣就將供方利益與受方的效益緊密捆綁在一起，供方就不可能肆無忌憚地限制受方。

　�。ㄎ澹┲贫ê侠淼尿�(yàn)收條款

　　為防止供方利用驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)來損害受方的利益，被許可方應(yīng)在合同中規(guī)定一個(gè)合理、完善、對技術(shù)許可方有較強(qiáng)制約的驗(yàn)收條款。因此，應(yīng)對合同產(chǎn)品的各項(xiàng)性能指標(biāo)作出明確的規(guī)定。如受方由于不熟悉轉(zhuǎn)讓技術(shù)，必須使用供方的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可要求采用與受方自己所生產(chǎn)的產(chǎn)品相同的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。

　　（六）認(rèn)真擬定爭端解決條款

　　我國的技術(shù)引進(jìn)合同受方往往對可能發(fā)生的合同糾紛估計(jì)不足，對合同中爭端解決條款不夠重視，一旦發(fā)生合同糾紛，往往要到一個(gè)不熟悉的地點(diǎn)進(jìn)行糾紛解決，或適用不熟悉的法律，從而造成巨大損失。糾紛解決一般包括訴訟和仲裁這兩種方式，國際許可合同是跨國合同，當(dāng)事人處于不同國家，訴訟產(chǎn)生的判決在不同國家間的不能很好執(zhí)行。而仲裁取得的仲裁書，則可以在《紐約公約》的成員國較好的執(zhí)行。因此，我們建議當(dāng)事方采用仲裁作為糾紛解決方式。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1] Jay Dratler. Jr王春燕譯.Licensing of Intellectual Property[M].北京：清華大學(xué)出版社，2003.§7

　　[2] Ray August. International Business Law[M].北京：高等教育出版社，2002. p1528

　　[3] http://www.google.com/patents