摘要：證券內(nèi)幕交易是我們關(guān)注的一個社會熱點(diǎn)，但在我國理論和實(shí)踐的層面大多停留于對證券內(nèi)幕交易行為的責(zé)任追究。而忽略了對證券內(nèi)幕交易受害人的損害賠償，致使我國證券內(nèi)幕交易法律規(guī)制體系中私權(quán)救濟(jì)手段空缺。針對我國證券市場剛剛起步，證券法律、法規(guī)不盡完善的現(xiàn)狀，在立法上強(qiáng)化內(nèi)幕交易的私權(quán)救濟(jì)機(jī)制，構(gòu)建內(nèi)幕交易損害賠償制度．無疑具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

　　關(guān)鍵詞：證券交易 內(nèi)幕 損害賠償

　　內(nèi)幕交易是指掌握內(nèi)幕信息的人，為獲取利益或減少損失，利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易的行為。內(nèi)幕交易是一種典型的證券欺詐行為，在很大程度上危害著證券交易安全．因此各國的公司立法、證券立法都努力對此實(shí)施強(qiáng)有力的法律規(guī)制。我國《證券法》、《禁止證券欺詐行為暫行辦法》等證券法律、法規(guī)對內(nèi)幕交易也作出了相應(yīng)的規(guī)制。但是，考察我國證券法律、法規(guī)，其規(guī)制體系中只注重公法手段的運(yùn)用，強(qiáng)調(diào)追究內(nèi)幕交易人的刑事責(zé)任和行政責(zé)任，由于訴訟主體資格、舉證責(zé)任的承擔(dān)、損害賠償數(shù)額的確定等方面的原因，立法者對內(nèi)幕交易中的受害者沒有給予足夠的關(guān)懷，致使我國內(nèi)幕交易法律規(guī)制體系中私權(quán)救濟(jì)手段空缺。我國有學(xué)者認(rèn)為川：“刑罰和行政處罰重在遏止和打擊內(nèi)幕交易行為，恢復(fù)正常的證券市場秩序，但不能對內(nèi)幕交易受害人提供足夠的法律救濟(jì)，使得侵害人與受害人之間已經(jīng)失衡的利益關(guān)系難以恢復(fù)平衡。因此。只有對受害人進(jìn)行民事救濟(jì)，將侵害人的非法所得用于補(bǔ)償受害人的損失，才能真正和徹底實(shí)現(xiàn)法律的公正和正義。”

　　一、建立證券內(nèi)幕交易損害賠償制度的法理分析

　　在所有的商業(yè)交易中，證券交易最具有風(fēng)險性和投機(jī)性，作為證券交易中內(nèi)幕交易受害人，對證券市場上的風(fēng)險應(yīng)該負(fù)有預(yù)期責(zé)任．再加上正常股市價格波動造成的損失與內(nèi)幕交易造成的損失競合，在技術(shù)上難以區(qū)分，因此有人主張，對內(nèi)幕交易受害人不作賠償．把這部分損失理解為其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的投資風(fēng)險．與此同時，對侵害人處以高額的罰款、罰金甚至科以刑罰，以維護(hù)正常的交易秩序，從而保護(hù)眾多投資者(當(dāng)然也包括內(nèi)幕交易受害人)的利益。作者認(rèn)為，對內(nèi)幕交易受害人是否應(yīng)該給予私權(quán)救濟(jì)，換言之，認(rèn)識構(gòu)建內(nèi)幕交易損害賠償制度的法理基礎(chǔ)．應(yīng)該基于對內(nèi)幕交易行為性質(zhì)的準(zhǔn)確理解和把握。

　　(一)內(nèi)幕信息

　　內(nèi)幕信息的界定，對于認(rèn)定內(nèi)幕交易是否成立具有至關(guān)重要作用。依我國現(xiàn)行法律規(guī)定，內(nèi)幕信息指“涉及公司的經(jīng)營、財務(wù)或者對該公司的市場價格有重大影響的尚未公開的信息”。由此可見，判定內(nèi)部信息的標(biāo)準(zhǔn)有二：1．未披露標(biāo)準(zhǔn)。未披露即信息尚未公開，信息是內(nèi)幕人員之外的人無法公開得到的信息；2．重要性標(biāo)準(zhǔn)。內(nèi)幕信息并非指尚未公開的所有信息，只有那些重要的、足以對公司證券市場價格造成重大影響的尚未公開的信息才稱之為內(nèi)幕信息。

　　(二)行為主體

　　內(nèi)幕交易的行為主體是指掌握了內(nèi)幕信息并利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易的人。從理論上講，凡掌握了內(nèi)幕信息并據(jù)以進(jìn)行交易的人都應(yīng)成為內(nèi)幕交易規(guī)則的適用對象。它包括：公司內(nèi)部人員、通過職業(yè)關(guān)系或合法途徑獲得內(nèi)幕交易信息的公司外部人員，以及通過其他途徑、手段獲取內(nèi)幕信息并進(jìn)行交易的非內(nèi)幕人員。由此可說，該行為主體不限于公司內(nèi)部人員，而且在實(shí)踐中其范圍呈現(xiàn)日益擴(kuò)大的趨勢。從我國《證券法》第67條、第68條以及《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第5條、第13條等的規(guī)定來看．內(nèi)幕交易行為主體包括內(nèi)幕人員和以其他途徑獲得內(nèi)幕交易信息進(jìn)行交易的非內(nèi)幕人員。

　　(三)行為條件

　　內(nèi)幕交易必須以掌握內(nèi)幕交易信息的人不當(dāng)利用信息為要件。至于具體的行為方式．根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定及學(xué)理解釋。主要包括以下幾類：一是內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息買賣證券或建議他人買賣證券：二是內(nèi)幕人員向他人泄露內(nèi)幕信息．使他人利用該信息進(jìn)行內(nèi)幕交易：三是非內(nèi)幕人員通過不正當(dāng)手段或其他途徑獲得內(nèi)幕信息，并根據(jù)該信息買賣證券或建議他人買賣證券；四是非內(nèi)幕人員向他人泄露內(nèi)幕交易信息，使他人利用該信息進(jìn)行內(nèi)幕交易。所謂“不正當(dāng)手段”可以理解為騙取、套取、偷聽、監(jiān)聽、竊取等。因此，行為人是否利用該信息進(jìn)行交易并非構(gòu)成內(nèi)幕交易的必備要件，即并不要求非公開信息與交易行為之間有因果關(guān)系，只要內(nèi)幕信息掌握者存在“不’當(dāng)利用信息”之情況，即成為內(nèi)幕交易的責(zé)任主體。

　　(四)主觀心理

　　內(nèi)幕交易行為應(yīng)以主觀故意為條件，即明知行為違法卻仍然為之，具體包括故意隱瞞內(nèi)幕信息并據(jù)此進(jìn)行證券交易和故意向他人提供內(nèi)幕信息或竊取內(nèi)幕信息并據(jù)此進(jìn)行證券交易的兩種情況。在這里．主觀故意僅僅指行為人明知行為違法而為之的主觀心態(tài)．“營利動機(jī)”并不構(gòu)成內(nèi)幕交易的必備要件。因為即使內(nèi)幕信息掌握者沒有營利動機(jī)，也不排除交易相對人因內(nèi)幕信息掌握者濫用內(nèi)幕信息而受損的可能。因此，西方國家提出的“缺乏營利動機(jī)、因必要而交易、交易真正理由與獲利或避免損失完全沒有聯(lián)系”等抗辯。不能成為阻卻違法理由，對此應(yīng)采取嚴(yán)格責(zé)任原則進(jìn)行客觀歸責(zé)，只要內(nèi)幕信息掌握者不當(dāng)利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易并給他人造成損害，就應(yīng)該承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 綜上所述并根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹民法通則若干問題意見的通知》第68條關(guān)于“一方當(dāng)事人故意告訴對方當(dāng)事人虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方做出錯誤意識表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為”的規(guī)定．我們可以認(rèn)定內(nèi)幕交易行為是一種典型的證券欺詐行為�！�民法通則》第58條、第61條規(guī)定：“欺詐行為無效”，“民事行為被確定為無效或者被撤消后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失”。

　　二、建立證券內(nèi)幕交易損害賠償制度的現(xiàn)實(shí)分析

　　(一)關(guān)于訴訟主體資格問題

　　誰有權(quán)利提起損害賠償之訴及向誰提起訴訟是內(nèi)幕交易損害賠償制度設(shè)計中的一個重要問題。對這一問題迄今仍有爭議。內(nèi)幕交易中受損的公眾投資者無疑有權(quán)提起賠償之訴．盡管如此。確定誰能當(dāng)：。原告仍是實(shí)務(wù)中難以把握的問題。因為股份公司尤其是上市公司股東身份具有極強(qiáng)的變動性．有的現(xiàn)在還持股，有的可能在公司證券停牌前已經(jīng)將股票賣出而失去了股東身份，而且很難證明股東利益受損和內(nèi)幕交易有直接的因果關(guān)系。筆者認(rèn)為，難以操作并非不可操作，我們可以借鑒吸收甚至移植美國立法和司法實(shí)踐中的“同時交易學(xué)說”。該學(xué)說認(rèn)為．只要內(nèi)幕交易人隱瞞信息與相對人交易，那么在同一時間進(jìn)行相同證券交易的同時交易者，均可提起損害賠償之訴，即便現(xiàn)在喪失了股東身份．也可以通過證券交易所電腦終端存儲的交易記錄來甄別過去曾有的股東身份及交易損失，這在理論上和技術(shù)上都是可行的。

　　與上述問題相關(guān)聯(lián)的是，受害者有權(quán)向誰提起訴訟或?qū)で缶葷?jì)。實(shí)施內(nèi)幕交易行為者成為責(zé)任主體當(dāng)不存在理論障礙．問題是．上市公司可否成為被告并對受害者承擔(dān)責(zé)任，對此人們有很大的意見分歧。傳統(tǒng)理論認(rèn)為：能夠成為原告和被告的應(yīng)當(dāng)是證券交易的主體，上市公司不參與交易，所以不能成為被告。在美國證券交易委員會訴德克薩斯海灣硫磺一案中，被告即以此理由提出抗辯，認(rèn)為它與交易無關(guān)，但法院拒絕采納其主張，反而認(rèn)為，在非面對面的證券交易的情況下．內(nèi)部人不需要做任何說明，相反公布相關(guān)信息的義務(wù)主體為上市公司�？梢姡�公司在特定情況下，也應(yīng)該成為責(zé)任主體。筆者認(rèn)為，對此應(yīng)從嚴(yán)把握，“特定情況”應(yīng)包括上市公司沒有直接向公眾發(fā)布信息或有意誤導(dǎo)公眾投資者等情形。當(dāng)然，上市公司在對受害人實(shí)施救濟(jì)后，當(dāng)有權(quán)向內(nèi)幕交易直接責(zé)任者追償。

　　(二)關(guān)于舉證責(zé)任問題

　　基于傳統(tǒng)觀點(diǎn)，對侵權(quán)行為追究損害賠償責(zé)任時．受害者必須嚴(yán)密地證明加害行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。但是，由于證券交易特點(diǎn)所決定，提起損害賠償訴訟的原告，在證明損害事實(shí)與內(nèi)幕交易行為之間因果關(guān)系上存在較大劣勢和困難。因此，民法中關(guān)于因果關(guān)系的規(guī)定和民事訴訟中有關(guān)舉證責(zé)任的規(guī)定很難適用于內(nèi)幕交易損害賠償問題。在此，筆者主張借鑒國外審判實(shí)踐中采用的舉證責(zé)任倒置或因果關(guān)系推定原則。如果被控者無反證證明投資者損失是由其他原因造成，將推定事實(shí)上的因果關(guān)系存在，被控者承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣無疑為受害者主張權(quán)利提供了便利，也符合實(shí)質(zhì)正義的要求。

　　(三)關(guān)于賠償數(shù)額的確定

　　損失及賠償數(shù)額的確定一直是建立內(nèi)幕交易損害賠償制度的一大難題．同時也是對內(nèi)幕交易者實(shí)施民事救濟(jì)持反對意見者的一大理由。反對者認(rèn)為，對所謂受害者實(shí)行民事救濟(jì)．將不可避免地導(dǎo)致不公平和無法操作的局面，并且．投資者跟進(jìn)買人股票完全是為了投機(jī)，投機(jī)者對市場風(fēng)險應(yīng)負(fù)責(zé)任。筆者認(rèn)為，在內(nèi)幕交易中．受害者的損失在會計上應(yīng)包括兩部分：一部分是股市價格正常波動造成的損失；另一部分是因內(nèi)幕交易行為導(dǎo)致股市價格異常波動造成的損失。顯然，內(nèi)幕交易者理應(yīng)對后者承擔(dān)責(zé)任。問題是，司法實(shí)踐中法官如何確定專業(yè)股評家都難以作出準(zhǔn)確預(yù)測的“價格正常波動”?因此，在賠償數(shù)額的計算上，我們只好獨(dú)辟蹊徑，尋求適合證券交易損害賠償?shù)奶厥饫碣r制度。

　　理論上，計算賠償數(shù)額的方法有以下幾種：(1)實(shí)際價值計算法。即賠償金額應(yīng)為受害者進(jìn)行股票交易時的價格與當(dāng)時股票實(shí)際價值之差額：(2)差價計算法。賠償金額應(yīng)為股票交易時價格與內(nèi)幕交易行為暴露后一段合理時間的股票價格之差額；(3)實(shí)際誘因計算法。即內(nèi)幕交易者只對其行為造成的價格波動負(fù)責(zé)．對其他因素引起的那部分股票價格波動不負(fù)責(zé)任；(4)非法所得計算法。賠償金額定在內(nèi)幕交易者全部非法所得．包括獲得的利益和減少的損失。筆者認(rèn)為方法(1)中“股票實(shí)際價值”難以確定，方法(2)中“一段合理時間”也難以確定，方法(3)中“各種不同因素對證券價格影響及影響程度”更是復(fù)雜難辨，只有方法(4)是一種簡便可行又不失公正的計算方法，具有獨(dú)立的操作價值。