摘要：戒固于1998年頒布《中華人民共和國證券法》中對內(nèi)幕交易的定艾過于抽象、簡單．使得理論研究和司法實戰(zhàn)面臨諸多難趕。為此．文章從概念、特征和構(gòu)成要素三十方面對內(nèi)幕史易的概念進(jìn)行分析和探討。

　　關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易,概念,特征,要素

　　一、概念界定

　　國內(nèi)外關(guān)于內(nèi)幕交易的定義，根據(jù)其側(cè)重點不同，主要有以下三類；第一。側(cè)重于接觸信息對等性的定義。這類定義是以特定的證券信息為參照�？唇灰纂p方是否有先接觸該信息的情況或條件，并且實際利用這種不對等的機(jī)會，取得交易相對人所不知情的對證券價格有影響的重要信息而進(jìn)行的交易行為，即是內(nèi)幕交易。例如A．c．蘇特認(rèn)為，內(nèi)幕交易系某一個人或組織占有普通公眾可能占有的機(jī)密信息，該信息屬于“價格敏感”信息——即若為普通公眾所了解就會在事實上影響證券價格的信息，而從事證券買賣的行為。這類定義的局限性在于它是將有條件接觸并掌握證券內(nèi)幕信息的人或組織均作為內(nèi)幕交易的主體，這過于寬泛，忽略了非法利用內(nèi)幕信息等因素。第二，側(cè)重于內(nèi)部人身份的定義。這類定義重點強(qiáng)調(diào)“公司內(nèi)部人”與內(nèi)幕交易的關(guān)系，而不是揭示證券信息在內(nèi)幕交易中的重要地位。例如布萊克法律詞典對內(nèi)幕交易的定義是：公司職員、董事和持有公司10％以上股份的登記在冊股東，買賣公司證券的行為。這一定義影響廣泛，如我國臺灣地區(qū)至今仍有人稱內(nèi)幕交易為內(nèi)部人交易”。這類定義的局限性在于：其一，它對內(nèi)幕交易主體采用列舉的方式難免掛一漏萬，由于內(nèi)幕交易復(fù)雜多變的特點以及人們對內(nèi)幕交易認(rèn)識的不斷加深等原因，內(nèi)幕交易主體亦在不斷變化之中，因此，各種列舉都不可能窮盡。其二，內(nèi)部人身份本身并非內(nèi)幕交易的法律性質(zhì)，事實上，內(nèi)部人在許多情況下的交易是合法的。這類定義未找到構(gòu)成內(nèi)幕交易的關(guān)鍵因素，即對內(nèi)幕信息的占有和非法利用。雖然是公司內(nèi)部人，只要未非法利用內(nèi)幕信息，其證券交易應(yīng)是合法的，反之，如果不是公司內(nèi)部人，但非法利用了內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易，則應(yīng)是不合法的。其三，這類定義跟不上內(nèi)幕交易主體不斷擴(kuò)大的實際趨勢，沒有涵蓋政府機(jī)構(gòu)內(nèi)幕人以及從內(nèi)部人處獲取內(nèi)幕信息的其他人如親戚、朋友、情人等。第三，側(cè)重于行為目的性的定義。這類定義強(qiáng)調(diào)內(nèi)幕交易行為的牟利性目的，即牟取利潤或避免損失。如：香港內(nèi)幕交易審裁處將內(nèi)幕交易定義為：“出于牟利或避免損失的目的，有意利用機(jī)密的價格敏感信息，買賣與此消息有關(guān)的證券，或者將價格敏感消息披露給可能會出于同樣目的而使用該消息的另一人”。有人進(jìn)一步簡化，認(rèn)為：“證券內(nèi)幕交易是指掌握內(nèi)幕信息的人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行的證券交易，目的是獲取利益(包括物質(zhì)利益和非物質(zhì)利益)或減少損失”。注重內(nèi)幕交易的目的性是我國法學(xué)界對內(nèi)幕交易定義的共同特征。其他類型的定義同樣對目的性作了表述。國外定義中并無此共同點，這可算作內(nèi)幕交易定義的中國特色。該類定義的局限性是：內(nèi)幕交易的目的并不是內(nèi)幕交易的特有屬性，因為“為了獲取經(jīng)濟(jì)利益或避免損失”是普通投資者進(jìn)行證券交易的共同目的，而非內(nèi)幕交易者所特有。而內(nèi)幕交易的目的并非都是牟利或避損，也可能是報復(fù)，如受處分的雇員泄露公司內(nèi)幕信息。
　　上述定義都有一定的合理性，它們之所以難以統(tǒng)一，正如有人指出的：“原因是人們對構(gòu)成內(nèi)幕交易的諸要素的內(nèi)容和范圍還存在分歧”。從現(xiàn)行立法規(guī)定看，無論我國《刑法》，還是《證券法》均回避對內(nèi)幕交易進(jìn)行定義。
　　從立法與執(zhí)法角度而言，應(yīng)對內(nèi)幕交易的內(nèi)涵、外延作出明確界定�？梢酝ㄟ^定義與列舉結(jié)合的方式加以規(guī)范，通過概括性的定義可使人們知悉何為內(nèi)幕交易，哪些行為是禁止的內(nèi)幕交易行為，同時又可防止實踐中某些行為確實違背法理，但因現(xiàn)行法律沒有將該行為明確規(guī)定為違法行為而不能列其進(jìn)行有效監(jiān)管的情況，防止了因列舉而出現(xiàn)的欠缺：另外，立法上通過列舉的方式又可使執(zhí)法具有可操作性。對內(nèi)幕交易的定義應(yīng)以內(nèi)幕信息為根本因素，兼顧內(nèi)幕交易主體范圍不斷擴(kuò)大卻萬變不離“知曉內(nèi)幕信息”這～特征。筆者提出對內(nèi)幕交易定義的拙見以供師長、學(xué)友探討。內(nèi)幕交易是指因信賴關(guān)系或非法途徑獲得尚未公開卻對證券價格有重大影響的信息之人，濫用該信息買賣相關(guān)證券或泄鼯該信息或建議他人進(jìn)行證券買賣的行為。該定義全面概括了內(nèi)幕交易的三大要素：內(nèi)幕人員、內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易行為。該定義中被監(jiān)管的內(nèi)幕人員是因其違反了信賴義務(wù)或是非法獲取并濫用內(nèi)幕信息的人員，可依據(jù)定義中確定的信賴義務(wù)和非法獲取并濫用的歸責(zé)理論追究他們的法律責(zé)任；內(nèi)幕信息是認(rèn)定內(nèi)幕交易的關(guān)鍵要素。本定義涵蓋了內(nèi)幕信息的未公開性和重要性的特點；本定義在內(nèi)幕交易行為的認(rèn)定上和我國《證券法》第70條相適應(yīng)，確定了“買賣、泄漏、建議”三種行為。

　　二、特征分析

　　1、內(nèi)幕交易是由內(nèi)幕人員所為的行為。行為主體的特定性是證券內(nèi)幕交易的首要特點。換言之，內(nèi)幕交易僅指特定行為主體所為之行為，即“內(nèi)幕人員”所為之特定證券交易行為。所謂內(nèi)幕人員是指由于工作、職業(yè)、身份等關(guān)系或其他原因而具有掌握內(nèi)幕信息機(jī)會的人，如公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、職員、掌握大比例股份的主要股東，以及與以上人員存在密切關(guān)系或與上市公司具有某種隸屬關(guān)系的其他人員等。他們基于特殊身份而享有優(yōu)于一般投資者的資訊便利，可以優(yōu)先了解到有關(guān)公司或企業(yè)的技術(shù)革新、新產(chǎn)品開發(fā)、公司分紅及利潤分配、公司經(jīng)營意向、股份收購等足以影響價格走勢之尚未公開的信息。因而被稱作“內(nèi)幕人員”。有些人本來不是內(nèi)幕人員，但由于某種原因而知悉了內(nèi)幕信息，便轉(zhuǎn)化為“內(nèi)幕人員”。

　　2、內(nèi)幕交易是內(nèi)幕人員依據(jù)其掌握的內(nèi)幕信息而進(jìn)行的不平等證券交易。對于商業(yè)信息的先占往往意味著對良好交易機(jī)會的把握及相應(yīng)的豐厚交易利潤。尤其在信息依賴性極強(qiáng)、反應(yīng)極為敏感的證券市場中，對信息的占有更是投資者作出投資決策和決定投資效果的關(guān)鍵。公開信息、傳播信息是證券市場、上市公司的責(zé)任，獲取信息、利用信息是投資者的權(quán)利。但是，內(nèi)幕交易人員并不是通過正常的資訊渠道與一般投資者平等的獲取信息；也不是對已公開信息進(jìn)行技術(shù)分析處理，理性判斷，而對其中隱含的深層意義作出預(yù)測，引導(dǎo)其投資行為。他們是利用其所處的特殊地位，以不平等的方式實現(xiàn)對重要信息的優(yōu)先占有，并據(jù)此進(jìn)行不平等的證券交易。

　　3、內(nèi)幕交易是內(nèi)幕人員以獲利或避損為目的而進(jìn)行的證券交易。如內(nèi)幕人員得知股價有可能上揚，就買進(jìn)該證、券，等信息公開后證券價格上漲時拋出獲利；得知股價有可能下跌，就賣出該證券，以避免信息公開后該證券價格下跌所造成的損失。這兩種情況皆構(gòu)成內(nèi)幕交易。相反，如內(nèi)幕人員在得知股價有可能上揚的情況下，將相關(guān)證券賣出；或在得知股價有可能下跌的情況下，買進(jìn)相關(guān)證券；或在其所知的內(nèi)幕信息公開后所為的交易行為，皆不構(gòu)成內(nèi)幕交易。

　　三、證券市場內(nèi)幕交易構(gòu)成要件分析

　　一般認(rèn)為，內(nèi)幕交易由內(nèi)幕人員、內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易行為和內(nèi)幕交易者的主觀心態(tài)四要件構(gòu)成。其中，內(nèi)幕交易者是內(nèi)幕交易的主體，其范圍直接體現(xiàn)出一國法律對內(nèi)幕交易規(guī)制的嚴(yán)厲程度。內(nèi)幕信息更是內(nèi)幕交易的實質(zhì)和核心。因而認(rèn)定內(nèi)幕交易、內(nèi)幕交易者和內(nèi)幕信息尤為關(guān)鍵。

　　1、內(nèi)幕人員。內(nèi)幕人員的范圍因各國法律規(guī)定不同而有所差異。如美國將內(nèi)幕人員分為傳統(tǒng)的內(nèi)部人員：如發(fā)行公司的董事、職員或大股東；準(zhǔn)內(nèi)部人員：如銀行證券商、會計師、律師、顧問公司、與公司有大筆交易的客戶等；公務(wù)員；第三人。日本列舉了18項對證券價格有重大影響的內(nèi)幕信息，保證了司法實踐中的可操作性。遺憾的是，如何對“重大影響”定性和定量?認(rèn)定“重大影響的標(biāo)準(zhǔn)，是以信息對證券價格構(gòu)成實際的重大影響為標(biāo)準(zhǔn)還是以信息對證券價格可能構(gòu)成重大影響為標(biāo)準(zhǔn)?我國證券立法尚未做出任何解釋，以致在“對證券價格有重大影響的其他重要信息”的認(rèn)定面前，缺乏一個總體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，暴露出法律的困惑和無奈。實質(zhì)上，“重大影響”本身既是一個事實問題又是一個法律問題。由于內(nèi)幕信息對證券價格是否構(gòu)成實際的重大影響，受到諸多因素制約，因而這種重大影響只能是一種可能性而非必然性。但《證券法》過分強(qiáng)調(diào)信息與證券價格聯(lián)系的必然性，忽略了信息與投資者之間的聯(lián)系。如果要求信息對證券價格實際產(chǎn)生重大影響。惡意的內(nèi)幕交易者就會以該信息實際并沒對證券價格產(chǎn)生重大影響為借口規(guī)避法律。相反，如果行為人并無主觀故意，可實際上該信息卻對證券價格產(chǎn)生了重大影響，無意中從事了內(nèi)幕交易，這就使得法律喪失了預(yù)見性。因而筆者認(rèn)為，某一信息是否屬于對證券價格產(chǎn)生“重大影響”的內(nèi)幕信息，可由法官自由裁量，法院如果認(rèn)定該信息可能對證券市場價格產(chǎn)生重大影響。該信息就屬對證券價格有重大影響的內(nèi)幕信息。

　　2、內(nèi)幕交易行為。各國對內(nèi)幕交易行為具體類型的規(guī)定不盡相同。歸納起來有如下三種：一是知悉內(nèi)幕信息的知情人員或非法獲取內(nèi)幕信息的其他人員買賣該公司證券的行為；二是上述人員泄漏該信息的行為；三是上述人員建議他人買賣該證券的行為。在認(rèn)定內(nèi)幕交易行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，有的學(xué)者主張以內(nèi)幕人員是否利用內(nèi)幕信息為標(biāo)準(zhǔn)，有的學(xué)者則認(rèn)為只要能證明內(nèi)幕人員占有了該信息并進(jìn)行了相關(guān)證券的交易即可認(rèn)定其進(jìn)行了內(nèi)幕交易。我國第67條規(guī)定：“禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人員利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易。”該條明確了只有在內(nèi)幕交易人員“利用”了內(nèi)幕信息進(jìn)行的相關(guān)證券交易活動才是為法律禁止的對象。美國的相關(guān)立法與我國不同。美國在t988年制定的中規(guī)定，只要內(nèi)部人在從事交易時知道內(nèi)幕信息，他就應(yīng)該接受處罰，而不問其交易行為是否基于他所知道的這些信息(即不問其是否利用這些信息)。筆者認(rèn)為在知悉內(nèi)幕信息的人員進(jìn)行“泄漏”該信息及建議他人從事相關(guān)證券交易時，必須利用了相關(guān)的信息，否則無法進(jìn)行“泄漏”或“建議”行為。問題難點在于內(nèi)幕交易人員直接進(jìn)行證券交易時，我們在認(rèn)定該主體知悉了相關(guān)的內(nèi)幕信息或通過非法途徑獲取了內(nèi)幕信息后(即占有了相關(guān)信息)，進(jìn)行了相關(guān)證券的買賣，我們就可以追究其法律責(zé)任嗎?我們再假設(shè)這時該主體如果主張他之所以那時買賣該證券，并非出于知道內(nèi)幕信息，而是為了還清銀行的貸款或是其他原因。此時美國的占有信息理論在認(rèn)定當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任上就未免有些偏頗。并且，在實踐中認(rèn)定行為人知悉或獲取某一內(nèi)幕信息還存在著舉證困難的問題，畢竟。當(dāng)事人是否知悉內(nèi)幕信息是其主觀內(nèi)在意識的范疇。

　　筆者認(rèn)為在認(rèn)定當(dāng)事人從事買賣相關(guān)證券時。應(yīng)以其是否利用該信息為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。因為內(nèi)幕交易的本質(zhì)是對內(nèi)幕信息的濫用，禁止內(nèi)幕交易的關(guān)鍵在于通過禁止知悉內(nèi)幕信息的人員不正當(dāng)?shù)睦�用�?nèi)幕信息的交易行為，以達(dá)到消除證券信息的不均衡分配，平衡和維護(hù)證券投資者對證券市場信心的目的。所以知悉內(nèi)幕信息的人員只有在基于內(nèi)幕信息的作用影響了其投資決策，進(jìn)而買賣了相關(guān)證券的時候才能被認(rèn)定是從事了內(nèi)幕交易行為。實踐中，證明當(dāng)事人“基于”或“利用”了內(nèi)幕信息有一定難度，特別是提供直接證據(jù)，除非得到直接的證人證言或書證證明知情人員利用內(nèi)幕信息。但下面的幾個間接證據(jù)聯(lián)系起來，經(jīng)過綜合判斷也可說明知情人利用了內(nèi)幕信息：交易時問，知情人員在了解到內(nèi)幕信息之后的時間與其交易相關(guān)證券的時間之差越小，速度越快，越能證明其利用了內(nèi)幕信息；交易規(guī)模，知情人員在知悉內(nèi)幕信息后的交易量與其知悉內(nèi)幕信息之前的交易量有重大的變化，則可證明利用了內(nèi)幕信息；交易方式，如在知悉內(nèi)幕信息后現(xiàn)貨交易或是期權(quán)交易的變化等方面。