摘要：濫用行政權力排除、限制競爭行為是當前中國經(jīng)濟生活中經(jīng)常被社會各界所詬病的一種現(xiàn)象。雖然其形成有著各方面復雜原因，但其危害性大，從根本上扭曲了競爭的本質(zhì)，直接影響到政府部門的公信力和社會公眾對公平正義的追求。因此，有效規(guī)制濫用行政權力排除、限制競爭行為的必要性和緊迫性日益突出。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和改革的不斷深化，這些濫用行為仍然以多樣化的方式出現(xiàn)在社會生活中。為此，曾有各個層面的法律、規(guī)定等出臺，但起到的作用還有一定局限性。以前工商部門主要依據(jù)《反不正當競爭法》在反限制競爭的執(zhí)法實踐中進行了不斷探索，《反壟斷法》的出臺使這一難題的解決有了更加有力的法律武器。但是，面對與《反不正當競爭法》等現(xiàn)行法律、行政法規(guī)中相關規(guī)定的銜接和差異等問題，執(zhí)法人員在理論上依然有爭議，在實踐中依然有困惑。本文針對這樣的現(xiàn)狀，主要從實務角度出發(fā)，試圖釋疑解惑，推動實際執(zhí)法工作的展開。

　　關鍵詞：濫用行政權力；排除；限制競爭；難點；法律規(guī)制

　　一、規(guī)制濫用行政權力排除、限制競爭行為所面臨的形勢和立法背景

　�。ㄒ唬┯行б�(guī)制濫用行政權力排除、限制競爭的必要性和緊迫性日益突出

　　濫用行政權力排除、限制競爭行為是當前中國經(jīng)濟社會生活中被社會各界所詬病的一大現(xiàn)象。實際上，不管在中國還是外國，在過去、現(xiàn)在還是將來，政府限制競爭都是對競爭損害最甚的行為。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和改革的不斷深化，濫用行政權力排除、限制競爭給我國經(jīng)濟和社會發(fā)展帶來的消極影響比經(jīng)濟壟斷造成的危害更廣泛、更持久、更嚴重。其中，地區(qū)封鎖、地方保護等行為成為目前影響全國統(tǒng)一、開放、競爭、有序市場經(jīng)濟體系建立的重要障礙，也一定程度上影響到政府部門的公信力，影響到公眾對公平正義的追求。

　�。ǘ�）《反壟斷法》的實施為工商部門規(guī)制濫用行政權力排除、限制競爭行為提供了更加有力的法律武器

　　多年來，人們寄希望于通過反壟斷執(zhí)法工作來解決這一難題。1993年開始實施的《反不正當競爭法》中對此也有相關規(guī)定，自該部法律施行以來，為了打破壟斷堅冰，國家采取了許多切實有效的措施，包括實行體制改革、引入競爭機制、強化監(jiān)督檢查等，取得了顯著的成效。作為這部法律的主要執(zhí)法機關，工商部門在十幾年來的反限制競爭執(zhí)法實踐中，已對該項工作進行了有益的探索，積累了經(jīng)驗，鍛煉了隊伍。但《反不正當競爭法》在內(nèi)容涵蓋面、執(zhí)法手段有效性、罰則完整性等方面顯示出一定的滯后和不足，影響到實際執(zhí)法工作的深度和力度。從近年來的情況看，一些地方政府，一些政府部門從地區(qū)和部門的利益出發(fā)，利用行政手段限制市場競爭或者說制造不公平競爭的問題日益嚴重。為此，國務院曾專門發(fā)布《關于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》等文件，明確禁止地方封鎖和限制商品正常流通。

　　從2008年8月1日起，《反壟斷法》的實施為工商部門規(guī)制濫用行政權力排除、限制競爭行為提供了更加有力的法律武器。其實，在《反壟斷法》長達十幾年的立法進程中，對行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力排除、限制競爭問題如何規(guī)制，一直存在分歧。雖然從理論上和國際通行做法看，這種行為在實質(zhì)上屬于行政權力的不當行使，主要不是依靠反壟斷法能夠解決的問題，反壟斷法也很難從根本上解決這個問題。比如歐盟競爭法（德國），沒有單獨規(guī)定行政壟斷，原因是德國把政府也看作“企業(yè)”。日本郵政局印制明信片存在壟斷行為的案例中，日本公平交易委員會認定日本郵政局從事印制明信片業(yè)務，應認定是企業(yè)行為，出現(xiàn)壟斷，就意味著破壞了市場競爭，應由競爭法來進行規(guī)制。而俄羅斯等東歐轉(zhuǎn)型國家則非常重視行政壟斷問題，1992年烏克蘭相關法律中也有類似條款。從我國國情和實際出發(fā)，考慮到這類行為對市場公平競爭的嚴重危害性，以及其客觀存在的長期性，反壟斷法作為保護競爭的專門性、基礎性法律，最終在立法時選擇將政府及所屬部門濫用行政權力排除、限制市場競爭的行為納入了其中并制定措施進行規(guī)制。成為中國反壟斷法的一個特色。這既表明了國家對行政性限制競爭的重視和堅決反對的態(tài)度，又對進一步防止和制止行政性限制競爭工作的推進具有重要意義。

　　二、規(guī)制濫用行政權力排除、限制競爭行為的相關法律規(guī)定

　　自從1980年10月國務院發(fā)布的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》中首次提出反壟斷特別是反行政壟斷的任務以來，有關部門通過制定相關法律、法規(guī)來制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的工作和努力從未間斷。1990年11月國務院發(fā)布的《關于打破地區(qū)間市場封鎖進一步搞活商品流通的通知》以及2001年4月頒布的《國務院關于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》，都明確了堅決制止和糾正地區(qū)封鎖的錯誤做法的態(tài)度。從立法層面上，1993年頒布實施的《反不正當競爭法》和2000年9月實施的《產(chǎn)品質(zhì)量法》也作出了原則性的禁止規(guī)定。此外，在黨中央、國務院有關文件和政府工作報告中，數(shù)次重申要打破地區(qū)封鎖、地方保護，建立全國統(tǒng)一、競爭有序的社會主義市場體系。

　�。ㄒ唬�《反不正當競爭法》相關規(guī)定發(fā)揮作用但仍有局限性

　　《反不正當競爭法》第七條針對以權經(jīng)商這一被學者稱為超經(jīng)濟強制交易和地區(qū)封鎖的行為作出了明確的禁止性規(guī)定。同時，第三十條還對政府及其所屬部門以及被指定的經(jīng)營者借此銷售質(zhì)次價高商品或者濫收費用的行為規(guī)定了相應的處理辦法和罰則。

　�。ǘ�）《反壟斷法》進一步明確了對行政性限制競爭堅決說“不”的主觀態(tài)度和客觀措施

　　相比較而言，《反壟斷法》在主體確認、行為列舉等方面的規(guī)定更加細化和完整，除了在總則中規(guī)定行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力排除、限制競爭的同時（第八條），還專設一章禁止實踐中較為典型的六類濫用行政權力排除、限制競爭行為，包括濫用行政權力限定或者變相限定單位或個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品；妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通；以設定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動；采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設立分機構；強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為以及制定含有排除、限制競爭的規(guī)定（第五章），并規(guī)定了相應的法律責任（第五十一條），進一步明確了對行政性限制競爭堅決說“不”的主觀態(tài)度和客觀措施。這些內(nèi)容基本覆蓋了《反不正當競爭法》第七條和國務院《關于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》第十條、第十四條、第十六條、第十七條等與工商部門有關的規(guī)定所列的行為表現(xiàn)方式，列舉了排除、支配、妨礙等具體行為，亮點在于明確規(guī)定行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定，從而為抽象行政行為的規(guī)制提供了法律依據(jù)（第三十七條）。這是一個重要的突破。因為很多具體行政行為往往是抽象行為的具體表現(xiàn)，是具體行為的所謂“法律依據(jù)”，對這些規(guī)定進行及時清理，是從根本上解決問題的有效方法。

　�。ㄈ�）總局配套規(guī)章增強了執(zhí)法中的統(tǒng)一性和可操作性，為實際執(zhí)法工作指明了方向

　　為將《反壟斷法》的各項規(guī)定落到實處。國家工商總局分別于2009年和2010年及時出臺了5個配套規(guī)章，其中包括《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為程序規(guī)定》、《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的規(guī)定》，針對容易在反壟斷執(zhí)法過程中發(fā)生的隨意性、模糊性問題和比較難理解的法條，配套規(guī)定作了比較詳細的規(guī)定。從程序和實體兩方面人手，增強了執(zhí)法中的統(tǒng)一性和可操作性，為實際執(zhí)法工作指明了方向。

　　三、規(guī)制濫用行政權力排除、限制競爭行為的執(zhí)法實踐和難點

　　對上述法律規(guī)定進行梳理后不難發(fā)現(xiàn)，濫用行政權力排除、限制競爭行為雖然表現(xiàn)方式各異，有橫向的地區(qū)封鎖，也有縱向的行業(yè)壟斷；有直接的明示確定，也有間接的交易限定；可以表現(xiàn)為具體行政行為，也可以是抽象行政行為。但究其實質(zhì)即是對市場條件下本來有著平等地位的市場主體給予不平等的待遇，利益的天平偏向個別企業(yè)，排斥其他企業(yè)，或者偏向個別地區(qū)，排斥其他地區(qū)，造成優(yōu)不能勝、劣不愿汰的后果。這是對競爭機制的嚴重扭曲。其實質(zhì)是違反合法原則、合理原則濫用行政權力，對經(jīng)濟生活進行不當干預。尤其在政企不分時，法律和政策往往成為排除、限制競爭行為的擋箭牌，“老子管兒子”的模式使“自查自糾”難以真正觸及實質(zhì)，助長了濫用行政權力排除、限制競爭行為屢禁不絕。濫用行政權力的存在也使得一些經(jīng)營者崇尚行政權力的權威，賄賂政府官員，搞官商結合，權錢交易，損害了政府的形象。這些從我們已經(jīng)處理的案例中就可窺見一斑：案例一：某市某區(qū)衛(wèi)生局監(jiān)督所是一個受某區(qū)衛(wèi)生局委托，實施衛(wèi)生防疫行政執(zhí)法及審批核發(fā)《衛(wèi)生許可證》的事業(yè)法人，該所在接待大廳內(nèi)安置關聯(lián)部門的下屬三產(chǎn)企業(yè)一起辦公，在向轄區(qū)企事業(yè)及個體戶理發(fā)行業(yè)的行政相對人審核《衛(wèi)生許可證》時，指定行政相對人購買其在接待大廳安置的關聯(lián)部門下屬三產(chǎn)企業(yè)“某綜合經(jīng)營服務部”（另案處理）的理發(fā)工具消毒柜、消毒液發(fā)生器、理發(fā)工具箱等商品。同時把購買三產(chǎn)企業(yè)產(chǎn)品作為向新開理發(fā)行業(yè)行政相對人審核《衛(wèi)生許可證》接待的必經(jīng)程序。

　　當事人的上述行為，違反了《反不正當競爭法》第七條第一款的規(guī)定，構成政府及其所屬部門濫用行政權力，限定他人購買指定經(jīng)營者的商品的行為。根據(jù)《反不正當競爭法》第三十條的規(guī)定，辦案機關向當事人的上級部門發(fā)出《建議書》，責令當事人改正。

　　案例二：2011年1月，某省工商局根據(jù)投訴線索，查明某市政府在強制推廣應用衛(wèi)星定位汽車行駛記錄儀工作中，指定該市XSK導航科技有限公司的衛(wèi)星定位汽車行駛監(jiān)控平臺為市級監(jiān)控平臺，強制其他GPS運營商必須將所屬車輛的監(jiān)控數(shù)據(jù)通過XSK公司上傳并交納費用，否則不予通過車輛年審。某省工商局認為某市政府的行為超出了法定權限和有關政策要求，干預了企業(yè)正常經(jīng)營活動，對市場競爭格局帶來了不利影響，損害了其他GPS運營商的合法權益，違反了《反壟斷法》第三十二條規(guī)定，構成濫用行政權力排除、限制競爭行為。

　　根據(jù)《反壟斷法》第五十一條、《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的規(guī)定》第六條、《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為程序規(guī)定》第四條的規(guī)定，某省工商局向省政府提出依法糾正某市政府上述濫用行政權力排除、限制競爭行為的建議。

　　對比以上兩個案例，因為案發(fā)時間的不同，分別適用了《反不正當競爭法》和《反壟斷法》。這也凸顯了我們在執(zhí)法實踐中面臨的難點問題，除了通常會遇到的不予配合、取證困難等共性問題外，還存在著以下幾個比較突出的難點：　　

　　一是兩法銜接問題。在《反不正當競爭法》尚未修訂的情況下，法律適用的選擇成為現(xiàn)實中難以準確把握的最大困惑。鑒于《反壟斷法》已經(jīng)實施，建議在修訂《反不正當競爭法》時把限制競爭行為從《反不正當競爭法》中剝離出來，由《反壟斷法》對它們予以調(diào)整。從而將雜糅式的反不正當競爭法打造成分立式的專門法律，推動競爭法體系的完善。同時，兩部法律與《價格法》、《招標投標法》等相關法律的關系也需要一并厘清和理順。

　　二是兩權分離問題。對濫用行政權力排除、限制競爭行為，無論是在《反不正當競爭法》還是《反壟斷法》中，工商部門可以行使的只是建議權，處理權則放在上級機關。但在沒有相應的反饋機制和程序保證的情況下，工商部門的建議權力度顯得很虛弱�，F(xiàn)實中，很多相關行為就是按照上級機關的規(guī)定而實施的或者上級機關默許的。自查自糾的效果是很容易打折扣的。因此，我們建議完善相應的配套監(jiān)督程序，加強執(zhí)法力度，保障工商部門建議權的實現(xiàn)和上級機關處理決定的公開和落實到位。

　　三是兩責不足問題。《反壟斷法》僅僅規(guī)定了排除、限制競爭行為責任人的行政責任是不夠的，欠缺最為有效的賠償責任和刑事責任。建議將濫用行政權力排除、限制競爭給經(jīng)營者、消費者帶來的損失納入到國家賠償范疇，以此敦促行政機關依法行政，對濫用行政權力排除、限制競爭行為給社會經(jīng)濟發(fā)展造成嚴重影響或產(chǎn)生嚴重危害的，還應當追究直接責任人的刑事責任。

　　四是兩種行為問題�！斗床徽�當競爭法》第二十三條規(guī)定：“被指定的經(jīng)營者借此銷售質(zhì)次價高商品和濫收費用的，監(jiān)督檢查部門應當沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款”。該條款通過對被指定的受益方的查處，間接起到制止濫用行政權力排除、限制競爭性壟斷的效果。遺憾的是在《反壟斷法》中該條款沒有保留，而可以預見的是，這兩種行為并不會因此而消失，工商部門卻失去了查處依據(jù)，建議能夠有替代性的法律工具可以運用。

　　四、規(guī)制濫用行政權力排除、限制競爭行為的執(zhí)法展望

　　解決濫用行政權力排除、限制競爭問題僅僅依靠工商部門、僅僅依靠法律規(guī)定是遠遠不夠的，因為它的產(chǎn)生有深刻的政治、經(jīng)濟原因和體制背景。工商部門不應該也不能夠在這個問題的解決上包打天下，對此我們有著清醒的認識。但既然法律已經(jīng)賦予我們工商部門建議權，我們相信法律上的相關規(guī)定對制止這類行為仍然具有十分重要的不可替代的作用。我們要堅持反不正當競爭和反壟斷的結合，要前瞻思考，站得高，看得遠，牢牢把握以下工作要點：

　　一是抓線索。關注社會熱點和民生需求，結合其他執(zhí)法辦案和日常監(jiān)管工作，增強發(fā)現(xiàn)線索的敏銳性。要積極執(zhí)法，對舉報的地方政府及其所屬部門濫用行政權力實行地區(qū)封鎖、地方保護等限制競爭行為進行全面調(diào)查，大膽而謹慎行使法律賦予工商部門的建議權。按照總局配套規(guī)定中的實體和程序要求。以行政建議書的形式，制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的發(fā)生和延續(xù)。

　　二是抓宣傳。要積極向有關政府部門宣傳競爭法律制度，充分發(fā)揮新聞媒體和社會輿論的作用和影響。對于很多地方政府或者是政府職能部門的領導因不了解法律規(guī)定而實施的違法行為，在工商部門介入后及時糾正的可以予以正面報道。反之，對工商部門提出的行政建議置若罔聞仍不改正的，可以通過新聞媒體進行曝光，利用社會輿論監(jiān)督的力量來制止行政性壟斷行為。

　　三是抓調(diào)研。隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，經(jīng)濟全球化日益明顯，在新的形勢下，傳統(tǒng)的壟斷行為也會有新的變化，手段、方式更趨隱蔽，有些從表面看，還帶有一些合理因素。隨著反行政壟斷執(zhí)法工作的不斷深入，一些新熱點、新難點、新問題還在不斷產(chǎn)生，要求我們認真研究并找出相應的辦法、措施。我們應組織專門力量對群眾反映強烈的各種壟斷行為分步驟開展調(diào)研，確定調(diào)研領域，制定調(diào)研提綱，詳細了解壟斷行為的現(xiàn)狀、表現(xiàn)形式、危害后果，做好壟斷行為的法律和經(jīng)濟分析，形成調(diào)研報告，及時掌握經(jīng)濟生活中出現(xiàn)的各種新情況、新問題，積極應對。

　　四是抓外援。如前所述，濫用行政權力排除、限制競爭行為在性質(zhì)上屬于行政權力的不當行使，要真正解決這一問題，需要多管齊下，進一步深化經(jīng)濟體制改革和行政管理體制改革，轉(zhuǎn)變政府職能，加強對行政權力運行的監(jiān)督，培育市場主體的自主意識，還要采取包括黨紀政紀等在內(nèi)的綜合性措施。工商部門在其中必須做好方方面面的協(xié)調(diào)配合工作，方可推動執(zhí)法工作進程，取得預期的工作成效。

　　五是抓自省。工商部門要帶頭規(guī)范自身的行政行為，不能在履行工商行政管理職能時實施排除、限制競爭行為，不能參與地方政府或有關部門要求或授意的實行地區(qū)封鎖和地方保護的所謂“聯(lián)合發(fā)文”、“聯(lián)合執(zhí)法”等。在行政建議書的具體制作過程中，在內(nèi)容方面要增強說理性，從法理、事理、情理等方面檢視自身執(zhí)法過程，增強被建議方的認同度，塑造工商部門陽光執(zhí)法、理性執(zhí)法的良好形象；在形式方面建議也應盡快納入到規(guī)范化、格式化執(zhí)法文書序列之中，以增強工商部門執(zhí)法的統(tǒng)一性和權威性。