摘要：專利回授可以分為排他性回授與非排他性回授。美國和歐共體對于排他性回授條款的態(tài)度并不是十分嚴(yán)格地禁止，美國最高法院并不認(rèn)為排他性回授是當(dāng)然違法和不可執(zhí)行的；歐共體對排他性回授的規(guī)定非常詳細(xì)具體，考慮到了可分離的改進(jìn)技術(shù)和不可分離的改進(jìn)技術(shù)的不同情況而加以區(qū)別對待。非排他性的回授使被許可人可以自由地將改進(jìn)技術(shù)許可給他人，因此更不可能具有反競爭效果�？紤]到排他性回授與非排他性回授的區(qū)別，可分離改進(jìn)專利與不可分離改進(jìn)專利的區(qū)別以及許可方的市場地位等因素，我國應(yīng)將合同法和反壟斷法結(jié)合適用處理有關(guān)回授的爭議。

　　關(guān)鍵詞：專利；許可；回授；反壟斷

　　專利許可中的回授是指被許可方同意將自己對許可專利進(jìn)行改進(jìn)得來的技術(shù)許可或者轉(zhuǎn)讓給許可方的情形。由專利改進(jìn)得來的技術(shù)，例如方法專利中的某一步驟，可以具有巨大的戰(zhàn)略價(jià)值，因?yàn)樵诨�礎(chǔ)專利過期以后，它可以成為整個技術(shù)的關(guān)鍵，擁有它的人將因此而具有相當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢。需要明確的是，盡管改進(jìn)技術(shù)（無論有否申請專利）由被許可方掌握。然而這種掌握有可能屬于消極掌握，即其實(shí)施離不開基礎(chǔ)專利權(quán)人的許可。

　　回授可以分為排他性回授與非排他性回授。排他性回授是指對于由被許可方做出的對許可專利的改進(jìn)，許可方獲得一種排他性實(shí)施、利用的權(quán)利；而非排他性回授則是指對上述改進(jìn)許可方獲得的是一種非排他性實(shí)施、利用的權(quán)利。討論回授的另一種語境是專利許可雙方交換改進(jìn)技術(shù)。雙方交換改進(jìn)技術(shù)的條件可以是對等的，比如許可方在要求被許可方無償?shù)貙⒏倪M(jìn)技術(shù)許可給自己的同時，也承諾將來對專利所作的任何改進(jìn)免費(fèi)地允許被許可方使用。雙方交換改進(jìn)技術(shù)的條件也可以是不對等的，比如許可方在許可合同中并不提自己對于專利的后續(xù)改進(jìn)由被許可方使用的問題，但卻要求被許可方無償?shù)貙⒏倪M(jìn)技術(shù)許可給自己，這后一種情況可稱為單方面回授。“對于單方面回授，歐共體、阿根廷、日本、尼日利亞、菲律賓等國都認(rèn)為屬于應(yīng)禁止的限制性條款，而美國最高法院在Transparent-Wrap Machine Corp.v.Stokes&SmithCo.案件中則指出單方面回授只有在構(gòu)成壟斷時才屬于限制性商業(yè)慣例，而沒有反競爭性質(zhì)的單方面回授是允許存在的。”

　　回授可能具有促進(jìn)競爭的效果，尤其是非排他性的回授。這種安排向被許可方和許可方提供一種共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的方法，使許可方有權(quán)享受基于許可技術(shù)或可能由許可技術(shù)激活的進(jìn)一步創(chuàng)新這一好處。回授首先可以促進(jìn)創(chuàng)新，又可以促進(jìn)對創(chuàng)新成果的后續(xù)許可。但是，如果回授大大削弱被許可人進(jìn)行研發(fā)的動力，并因此限制了創(chuàng)新市場的競爭性，則回授可能對競爭產(chǎn)生負(fù)面影響。另一方面，如果最初的專利權(quán)人不能分享由其專利經(jīng)改進(jìn)而得到的技術(shù)，則其索要的專利許可費(fèi)用就可能更高，甚至有可能致使專利權(quán)人不愿意許可。

　　美國《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》（以下簡稱美國《指南》）認(rèn)為，主管機(jī)構(gòu)將根據(jù)合理原則對回授條款進(jìn)行評估，根據(jù)許可安排的總體結(jié)構(gòu)和相關(guān)市場的條件，來考慮其可能產(chǎn)生的影響。主管機(jī)構(gòu)對回授進(jìn)行分析的一個重要因素是，許可人在相關(guān)的技術(shù)或創(chuàng)新市場是否具有市場支配力。如果主管機(jī)構(gòu)確定特定的回授條款可能大大削弱被許可人投資于改進(jìn)被許可技術(shù)的積極性，主管機(jī)構(gòu)將考慮回授條款抵消促進(jìn)競爭效果的程度。例如，（1）促進(jìn)被許可人對被許可技術(shù)的改進(jìn)的傳播；（2）增加許可人傳播改進(jìn)技術(shù)的積極性；或（3）以其他方式增加相關(guān)技術(shù)或創(chuàng)新市場的競爭和產(chǎn)量。另外，主管機(jī)構(gòu)將考慮相關(guān)市場中的回授一般會增加許可人首先進(jìn)行創(chuàng)新的積極性的程度。

　　一般會有三個部門法的學(xué)者研究專利許可中的回授問題：對于民法學(xué)者來說，此問題屬于超出專利權(quán)范圍來行使專利權(quán)的濫用問題或者屬于合同法中規(guī)定的非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步從而導(dǎo)致被認(rèn)定為無效的條款：對于反壟斷法學(xué)者來說，此問題屬于反壟斷法適用的一個特殊領(lǐng)域，特殊點(diǎn)在于專利權(quán)本身屬于一種合法的壟斷權(quán)；對于國際經(jīng)濟(jì)法的學(xué)者來說，此問題屬于國際貿(mào)易中的限制性商業(yè)慣例。比較世界各國，美國在這方面的司法實(shí)踐最為豐富，本文先分析美國的一系列相關(guān)判例，接著再梳理我國相關(guān)法律法規(guī)并提出完善的建議。

　　一、關(guān)于排他性回授

　　在Transparent-Wrap Machine Coro.v.Stokes&Smith Co.案中，Transparent-Wrap Machine Corp.擁有一種透明包裝機(jī)專利，這種機(jī)器制造透明包裝袋，并能將糖果類物品裝入包裝袋，然后進(jìn)行封裝。1937年，Transparent-Wrap Machine Corp.通過專利許可協(xié)議授予Stokes＆Smith Co.在美國、加拿大和墨西哥制造和銷售該機(jī)器的權(quán)利，條件是被許可方要將任何有關(guān)該機(jī)器的改進(jìn)型專利讓與許可方。該許可協(xié)議相關(guān)條款規(guī)定：如果被許可方做出了有關(guān)該透明包裝機(jī)的改進(jìn)，其應(yīng)將這樣的改進(jìn)提交給許可方，許可方可選擇對這種改進(jìn)是否申請專利；如果許可方申請了相關(guān)專利，則被許可方可免費(fèi)使用該專利；如果許可方?jīng)]能申請相關(guān)專利，則被許可方可對其申請專利；如果被許可方申請了相關(guān)專利。則許可方可以在本許可協(xié)議規(guī)定的許可地域之外非排他性地使用該改進(jìn)專利；獲得專利的費(fèi)用應(yīng)由申請專利的一方支付�？梢钥闯�，如此嚴(yán)密的條款對于被許可方來說有些苛刻了。根據(jù)該協(xié)議的另一條款，在許可協(xié)議的期限內(nèi)，所有的改進(jìn)型專利，無論由哪一方獲得，都應(yīng)被納入本許可協(xié)議的許可對象而無需額外支付使用費(fèi)。Transparent-Wrap Machine Corp.有權(quán)在本協(xié)議規(guī)定的許可地域之外使用和許可使用任何這樣的改進(jìn)。雙方將此協(xié)議執(zhí)行了幾年后，Transparent-Wrap Ma-chine Corp.發(fā)現(xiàn)Stokes＆Smith Co.已獲得了幾項(xiàng)關(guān)于該機(jī)器的改進(jìn)型專利，但后者并沒有向前者提示過有關(guān)改進(jìn)技術(shù)，更沒有向前者轉(zhuǎn)讓這些改進(jìn)技術(shù)，于是Transparent-Wrap Machine Corp.向Stokes&SmithCo.交涉，認(rèn)為其違反許可協(xié)議，要求其賠償。在這樣的要求無果以后，Transparent-Wrap Machine告知Stokes＆Smith Co.該協(xié)議將被終止。于是Stokes＆Smith Co.起訴請求確認(rèn)有關(guān)改進(jìn)專利的條款非法并不得執(zhí)行，并要求禁止Transparent-Wrap MachineCorp.對該協(xié)議的終止。

　　地區(qū)法院認(rèn)為該條款有效，巡回上訴法院推翻了上述判決，最高法院的意見是在許可中包含要求被許可方轉(zhuǎn)讓改進(jìn)型專利的做法并非當(dāng)然違法和不可執(zhí)行的。美國最高法院認(rèn)為：國會已經(jīng)使得所有的專利成為可轉(zhuǎn)讓的，并且授予被轉(zhuǎn)讓方與專利權(quán)人相同的排他性權(quán)利。每個專利申請、專利或其中的任何利益都可通過書面形式合法轉(zhuǎn)讓，專利申請人、專利權(quán)人

　　及其指定的人或其合法代表人可以相同的方式授予和轉(zhuǎn)讓基于其專利申請或?qū)＠�的排他性�?quán)利。無論轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)的類型如何，法律對于其對價(jià)的形式并無限制，因此，該對價(jià)可以是服務(wù)（例如在Standard PartsCo.v.Peek案中），也可以是現(xiàn)金或是使用另一項(xiàng)專利的權(quán)利，這些對價(jià)在本質(zhì)上并無差別，對競爭并不會有實(shí)質(zhì)性的阻礙。

　　歐共體2004年《關(guān)于對技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用歐共體條約第81條的指南》（以下簡稱歐共體《指南》）也論及了排他性回授：對許可專利的改進(jìn)如果可以在不侵犯原許可專利的情況下就能被實(shí)施，那它就是可分離的改進(jìn)。要求將許可專利的可分離的改進(jìn)向許可方進(jìn)行排他性許可或轉(zhuǎn)讓可能會降低被許可方創(chuàng)新的積極性，因?yàn)槠渥璧K被許可方使用其改進(jìn)，包括向第三方進(jìn)行許可的方式……在對落在整批豁免范圍之外的排他性回授進(jìn)行評價(jià)時，許可方在技術(shù)市場上的市場地位也是相關(guān)因素。許可方的市場地位越強(qiáng)，排他性回授越有可能限制創(chuàng)新方面的競爭。不可分離的改進(jìn)的排他性的回授和轉(zhuǎn)讓不屬于限制競爭，因?yàn)椴豢煞蛛x的改進(jìn)沒有許可方的允許不能由被許可方使用。

　　由上述美國判例和歐共體《指南》的態(tài)度可以看出，它們對于排他性回授條款的態(tài)度并不是十分嚴(yán)格地禁止，美國法院系統(tǒng)內(nèi)部不同審級的法院態(tài)度截然相反，更說明這個問題的答案可能是模棱兩可的，而最高法院并不認(rèn)為排他性回授就是當(dāng)然違法和不可執(zhí)行的。相比之下，歐共體的立法技術(shù)更為成熟，對排他性回授的規(guī)定非常詳細(xì)具體，考慮到了可分離的改進(jìn)技術(shù)和不可分離的改進(jìn)技術(shù)的不同情況而加以區(qū)別對待。

　　二、關(guān)于非排他性回授

　　非排他性的回授允許被許可人實(shí)施自己的技術(shù)并許可給他人。這種回授條款可以確保許可人不會因?yàn)闊o法獲得基于原許可技術(shù)的改進(jìn)技術(shù)而不能進(jìn)行有效競爭。同排他性的回授相比，非排他性的回授使被許可人可以自由地將改進(jìn)技術(shù)許可給他人，因此更不可能具有反競爭效果。

　　在The International Nickel Company，Inc.（INCO）v.Ford Motor Company and Caswell Motor Company.Inc.案中，涉及的專利是一種鑄鐵合金。依據(jù)INCO的許可協(xié)議，被許可方要將其對于INCO的專利產(chǎn)品和方法的任何發(fā)現(xiàn)、發(fā)明，包括改進(jìn)的工藝、添加劑、裝置或設(shè)備，許可給INCO，INCO可向其自己的專利被許可方再許可這些改進(jìn)而不必收取額外的使用費(fèi)。1955年，協(xié)議中的這種回授許可被修改為非排他性的，即被許可方保留向其他人再許可其改進(jìn)型專利的權(quán)利。

　　為解決此案，法官討論了Transparent-Wrap Ma-chine Corp.v.Stokes&Smith Co.一案，認(rèn)為經(jīng)過了該案，回授條款并非當(dāng)然違法的觀點(diǎn)已不再受人指責(zé)。當(dāng)然，下列情形下的許可協(xié)議將不再獲得支持：被用于在基礎(chǔ)專利過期很長時間后仍追求對整個行業(yè)的永續(xù)控制從而違反反托拉斯法；通過專利聯(lián)營或多許可協(xié)議，整個行業(yè)的發(fā)明成果被系統(tǒng)地收入原始專利權(quán)人手中；有抑制研究傾向的許可協(xié)議。法官認(rèn)為本案中沒有證據(jù)顯示INCO的回授條款被用于固定價(jià)格或分配市場及制造領(lǐng)域，該回授條款屬于對于INCO的專利的合理使用。另外，該協(xié)議規(guī)定的回授實(shí)際只限于以下情況：被許可方的改進(jìn)專利要想實(shí)施必須先獲得對于INCO的基礎(chǔ)專利權(quán)的許可，否則就構(gòu)成侵權(quán)（即上文歐共體《指南》中論及的不可分離的改進(jìn)專利）。法官認(rèn)為這種做法并沒有實(shí)質(zhì)地增加INCO對于行業(yè)的控制。任何要實(shí)施這些改進(jìn)的人要想不冒侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，必須到INCO那里獲得一個許可而不論上述改進(jìn)的權(quán)利屬于誰。表面上，INCO通過回授許可獲得了對于改進(jìn)專利的控制，但是實(shí)際上，在基礎(chǔ)專利有效期內(nèi)，這些控制大多已通過其基礎(chǔ)專利得到了。另一方面，INCO協(xié)議確保這樣的改進(jìn)在不需要額外費(fèi)用的條件下就可以擴(kuò)散到INCO的眾多被許可方手中，其整體效果恰恰可能是增加競爭而非減少競爭。

　　INCO并非該專利產(chǎn)品的生產(chǎn)者，在此領(lǐng)域內(nèi)，它靠專利使用費(fèi)生存。但是Ford爭辯說INCO的非生產(chǎn)者的地位是相對的，理由是INCO的業(yè)務(wù)就是許可“技術(shù)訣竅”并且其已壟斷了該業(yè)務(wù)。法官認(rèn)為這種論點(diǎn)不能使人信服，INCO確實(shí)已壟斷了許可其專利實(shí)施的業(yè)務(wù)，但這是處于專利權(quán)邊界范圍內(nèi)的合法壟斷；而且，回授條款并沒有給予INCO的鑄鐵合金技術(shù)在金屬工藝領(lǐng)域的額外競爭優(yōu)勢。法官承認(rèn)加到INCO技術(shù)包內(nèi)的每一項(xiàng)改進(jìn)都使得其技術(shù)包相對于其他許可方更有吸引力，但是在很大程度上，無論誰實(shí)際上擁有改進(jìn)專利，這都是不可避免的。最后，法官也不認(rèn)為這種回授條款抑制了研究，事實(shí)上已經(jīng)發(fā)現(xiàn)許可方們進(jìn)行了相當(dāng)多的研究工作，那種關(guān)于“沒有該協(xié)議就會有更多的新研究”的主張只是一種推測。

　　其他相關(guān)的例子如，在Binks Mfg.Co.v.Rans-burg Electro-Coating Corp.案中，法院支持了非排他性回授條款。在United States v.E.I.Dupont de NeMours＆Co.案中，對于免費(fèi)的非排他性回授法院也支持了，但法院指出，非排他性回授在與其他非法行為結(jié)合時有可能被判為非法。在Duplan Corp.v.DeeringMilliken，Inc.案中，非排他性回授的內(nèi)容不僅包括由許可方的專利改進(jìn)得來的專利，還包括不是由許可方的專利改進(jìn)得來的專利，法院認(rèn)為該非排他性回授的范圍過寬因而構(gòu)成專利權(quán)濫用，但由于對競爭無影響，因此本案沒有涉及反托拉斯責(zé)任問題。在UnitedStates v.Imperior Chemical Indus.案中，法院認(rèn)為利用非排他性回授許可在專利過期后永續(xù)專利壟斷權(quán)的做法非法。在United States v.General Elec.Co.案中，法院反對非排他性回授被用于企圖壟斷，法院將該回授評價(jià)為支配生產(chǎn)燈泡的技術(shù)市場的工具。

　　歐共體《指南》也論及了非排他性回授：整批豁免確實(shí)適用于關(guān)于可分離的改進(jìn)的非排他性回授。即使回授義務(wù)是非互惠的也是這樣，即回授義務(wù)僅加于被許可方，以及許可方有權(quán)將可分離的改進(jìn)提供給其他被許可方的情形。非互惠的回授義務(wù)通過允許許可方自由地決定是否以及在何種程度上將自己的改進(jìn)交給被許可方，可以促進(jìn)創(chuàng)新核心技術(shù)的傳播。上述供給條款也可促進(jìn)技術(shù)傳播，因?yàn)槊總�被許可方在簽協(xié)議時都知道其與其他被許可方在許可技術(shù)方面具有平等的地位。

　　美國有學(xué)者將回授的問題總結(jié)如下：僅給予原始專利權(quán)人使用技術(shù)改進(jìn)的非排他性回授應(yīng)為本身合法；要求被許可方將改進(jìn)專利排他性地回授給原始專利權(quán)人或被許可方還保留使用改進(jìn)專利的權(quán)利的回授，應(yīng)該依據(jù)合理原則進(jìn)行分析，這里市場支配力是構(gòu)成壟斷的必要條件；一組專利權(quán)人和被許可方之間利用回授而結(jié)成卡特爾從而阻止其他人進(jìn)入的做法

　　違反《謝爾曼法》第1條。

　　三、我國法律對回授的規(guī)制及其完善

　　由于我們現(xiàn)在已加入了WTO，所以我們首先來考察WTO的三大支柱之一——TRIPS的相關(guān)規(guī)定。該協(xié)議規(guī)定，締約國可在它們立法實(shí)踐中詳細(xì)規(guī)定構(gòu)成濫用知識產(chǎn)權(quán)或?qū)τ嘘P(guān)市場競爭有副作用的許可合同（如單方回授條款、不質(zhì)疑條款及強(qiáng)制性一攬子許可等等）的情形并采取相應(yīng)措施來防止或控制這類做法�？梢姡�即使主要是反映發(fā)達(dá)國家利益訴求的TRIPS也對單方回授條款采取了基本否定的態(tài)度。

　　我國1985年《技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》中曾規(guī)定“雙方交換改進(jìn)技術(shù)的條件不對等”的條款為限制競爭條款從而被禁止，而2001年通過的《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》中卻沒有了上述規(guī)定，這似乎表明我國對于技術(shù)進(jìn)口合同中的回授條款的態(tài)度比以前寬松了。但是在2004年修訂的《對外貿(mào)易法》第三十條還是規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑、進(jìn)行強(qiáng)制性一攬子許可、在許可合同中規(guī)定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿(mào)易公平競爭秩序的，國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門可以采取必要的措施消除危害。”同時，2004年《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條第一項(xiàng)規(guī)定：“雙方交換改進(jìn)技術(shù)的條件不對等，包括要求一方將其自行改進(jìn)的技術(shù)無償提供給對方、非互惠性轉(zhuǎn)讓給對方、無償獨(dú)占或者共享該改進(jìn)技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)”屬于《合同法》第三百二十九條所稱的“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步”，從而要被認(rèn)定為無效條款。該解釋第十條對多種限制競爭的條款進(jìn)行了規(guī)制，出臺以后也在一些案例中得到過適用，但主要涉及搭售、限制當(dāng)事人一方從其他來源獲得與技術(shù)提供方類似技術(shù)或者與其競爭的技術(shù)以及不合理地限制技術(shù)接受方購買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設(shè)備等的渠道或者來源等，鮮見有涉及技術(shù)回授的案例。

　　問題在于，即使碰到專利許可中回授的問題，上述最高法院司法解釋的相關(guān)條款的適用也還是有難度的，因?yàn)榫唧w案件非常復(fù)雜，專利許可雙方會調(diào)動自己最大的積極性從而創(chuàng)造出五花八門的回授條件。筆者認(rèn)為，隨著我國國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實(shí)施，專利技術(shù)的創(chuàng)造、使用（許可實(shí)施是主要形式之一）將會愈加繁榮。出現(xiàn)專利許可中的技術(shù)回授案件是遲早的事，要想恰當(dāng)?shù)靥幚磉@些爭議，必須結(jié)合適用《反壟斷法》。2008年8月1日開始實(shí)施的《反壟斷法》第五十五條規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。”而關(guān)于何為濫用知識產(chǎn)權(quán)，最可能適用的條款就是該法第十七條規(guī)定的具有市場支配地位的經(jīng)營者從事的濫用市場支配地位的行為了，但這些行為中并沒有明確提到專利許可中回授的問題。看來，只有等將來國務(wù)院制定知識產(chǎn)權(quán)反壟斷法規(guī)或相關(guān)部委制定知識產(chǎn)權(quán)反壟斷規(guī)章時依據(jù)《反壟斷法》第十七條中的兜底條款“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為”進(jìn)行具體化了。屆時，可借鑒美國《指南》、司法實(shí)踐以及歐共體《指南》的做法，特別是要考慮排他性回授與非排他性回授的區(qū)別、可分離專