2009-03-09 14:08 來源：劉慶 李詠馨 藍日皎
摘要：代位權制度是債權保全的一種方式，現(xiàn)代各國立法為了保護債權人的利益，保障社會交易的安全，一般均設立了債權保全制度，我國《合同法》第73條對我國代位權制度做了原則性的規(guī)定，彌補了我國合同立法方面的空白。但在具體操作層面上，缺乏具體立法依據(jù)，使得代位權制度無法發(fā)揮應有功能，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》雖然對此作出補充性的規(guī)定，但其與其他國家的代位權制度大為不同，債權人行使代位權的方式過于單一，代位權的適用范圍過于狹窄等問題的出現(xiàn)，也局限了代位權制度功能的發(fā)揮。
關鍵詞：債權人；代位權；債權保全
當事人根據(jù)誠實信用原則在彼此之間設立債權關系之后，債務人一般是以其全部債權作為債的擔保的，因此債務人的全部財產的增加與減少便與債權人的債權的安全系數(shù)有了直接的關系。當債務人放棄自己的債權或者將自己的財產贈與他人，致使債務無法或不足已清償時，勢必對債權人不公。因此，世界各國設立了債權保全制度，用以維護交易安全。
一、代位權概念分析
代位權在民法領域是一個比較廣義的概念，它包括繼承人代位權和求償代位權，而后者又包括債權人代位權和債務人代位權。本文僅對債權人的代位權制度進行探討。所謂債權人的代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而害及債權人的債權時，債權人為保全其債權，可以自己的名義代位行使債務人對第三人之權的權利。該制度正式確立于法國，并對后世各國民事立法產生了重大影響�！斗▏穹ǖ洹返�1166條規(guī)定：“債權人得行使債務人的一切權利及訴訟，但權利和訴訟權專屬于債務人的，不在此限。”此后，《日本民法典》第423條、《西班牙民法典》第111條、《意大利民法典》第1234條、我國臺灣《民法典》第242條亦有類似規(guī)定。我國債權人代位權的雛形最先見于1992年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規(guī)定》，其第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行。”但其僅適用于訴訟終結并已進入強制執(zhí)行的情形，從而不具備普遍的意義。債權人代位權制度首先明確于我國《合同法》第73條，其中規(guī)定：“因債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”從而確立了我國民法上的債權人代位權制度。
關于代位權的性質，理論界也頗有爭議，有代理權說、為自己的委托說、管理權說等。對其性質的認識應注意以下兩點：
第一，代位權是法定的從屬于債權人債權的從權利。代位權的發(fā)生根據(jù)是法律的直接規(guī)定，因此代位權的成立需要具備法定要件。代位權的發(fā)生基礎是債權人的債權，隨著債權人的債權的移轉而移轉，隨著債權人的債權的消滅而消滅，正是從這個意義上說，代位權是從權利。
第二，債權人代位權是實體權利，而不是訴訟權利。代位權的行使雖然會使訴訟程序開始，但是其效力卻是使當事人的實體權利義務關系發(fā)生變化，應當屬于實體權利。在實體法上，代位權既不同于代理權，也不同于代位追償請求權。代理權是基于委托代理而成立，代理人是以被代理人的名義為代理事務，其代理后果直接歸屬于被代理人；而代位權是法律直接賦予債權人的權利，債權人是以自己的名義提起代位權訴訟，在債權人勝訴之后，所獲得的一切財產權利均歸入債務人的一般財產中，作為債務人所有債務的一般擔保。因此，筆者比較贊同債權人代位權的性質“乃系以行使他人權利為內容之管理權”之觀點。
二、代位權的成立要件
代位權制度是對合同相對性理論的突破，是合同對外效力擴張的體現(xiàn)。代位權的標的不是債務人的現(xiàn)有財產，而是債務人享有的對第三人的權利。為了避免過分的干預債務人和第三人的合同自由，保持債務人和債權人及第三人的利益的平衡，法律必須對債權人行使代位權作出規(guī)定：
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不論是合同之債，還是不當?shù)美畟�、無因管理之債、侵權之債等，都可以提起代位權訴訟，行使代位權，不論債發(fā)生的原因，只要合法之債即可。同時，債權人對債務人的債權應當?shù)狡凇?
（二）債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害
所謂“怠于行使”，是指債務人可以行使卻不積極行使的客觀事實狀態(tài)。首先，權利可以行使，是指權利不僅生效而且在法律上不存在行使的障礙。其次，債務人有不積極行使權利的客觀事實存在，如不以訴訟或者仲裁的方式行使權利，而債務人以催債、催交的方式向次債務人主張債權，則不影響代位權的行使。至于不行使的原因，法律在所不問。
至于何種情況屬于對債權人造成損害，法無明文規(guī)定。如果將債務人沒有對次債務人提起訴訟或者仲裁，就算對債權人造成損害，則標準過于寬泛，不符合保全制度的宗旨；如果將債務人沒有清償能力或者不足以清償，算作對債權人造成損害的界限，標準又過于嚴格，使得代位權制度形同虛設。筆者比較贊同“參照《擔保法》司法解釋的提法，規(guī)定債務人不以訴訟或者仲裁的方法對次債務人主張債權，債務人又沒有方便執(zhí)行的財產的，應當認定對債權人造成損害。”
（三）債務人的債權已經到期
債務人對于次債務人的債權已經到期，債務人才享有請求權，債權人才能代位行使，否則代位權將無法成立。債務人對第三人的權利不成立、無效、或已經實現(xiàn)，代位權都不成立。非現(xiàn)實存在的權利，如繼承期待權、接受遺贈等不得代位行使�！逗贤ā返�73條規(guī)定，可以由債權人代位行使的權利僅限于債權，筆者認為權利范圍較窄。這種限定不僅與世界大多數(shù)國家的立法不同，有礙促進世界范圍的經濟交流，并且在國內也難以充分有效地發(fā)揮代位權制度的效能，更重要的是與我國現(xiàn)實經濟生活迫切要求加強對債權保護的實際不符。對此應作出擴大解釋，應包括：
1.債權。包括合同、無因管理、不當?shù)美�、侵權損害、違約責任等債權；
2.物權和物權請求權。物權是一種支配權，一般不能被代位行使，但是擔保物權由于其自身特點所決定，表現(xiàn)為實現(xiàn)擔保物價值的價值權，對這種價值權應允許債權人代位行使；
另在物權受到侵害時所發(fā)生的物權請求權，如返回財產、恢復原狀、排除妨礙、消除危險、停止侵害等請求權，應允許債權人代位行使；
3.以財產權的取得為目的的形成權。“形成權者，依權利者一方之意思表示，得使權利發(fā)生、變更、消滅或生其他法律上效果之權利也”但此處的形成權，必須是以財產權的取得為目的，與債務人的責任財產直接相關的形成權，如合同解除權、債務抵銷權、效力不確定行為的撤銷權等；
4.其他與債務人責任財產有關的其他權利。
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專屬于債務人自身的債權通常認為有以下幾種：
1.非財產性權利，主要指身份上的權利，如監(jiān)護權、婚生子女否認權、非婚生子女認領權等；
2.不得扣押的權利，如離退休金、撫恤金等，因其與債務人的身份不能分離，也并非用于擔保債權的實現(xiàn)的責任財產等；
3.不得轉讓的權利，如受撫養(yǎng)的權利，當事人約定不得轉讓的權利等；
4.主要為保護無形利益的財產權。如財產收益權、因健康或名譽受到損害的損害賠償請求權等。除此之外的債權均可被代位行使。
三、代位權的行使
�。ㄒ唬┐粰嘣V訟中當事人訴訟地位的確定
在代位權訴訟中，債權人系原告，次債務人為被告，自屬無疑。但對債務人的地位，實踐中有人將其列為共同被告，筆者認為不妥，債權人行使代位權的內容是債務人的債權，債務人不能成為自身債權的被告。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法》解釋（一））第16條規(guī)定，債務人如參加訴訟，其地位是第三人，但對是否具有獨立請求權的第三人地位則沒有規(guī)定。筆者認為，債務人參加訴訟后，有權就債權合法性及訴訟實效等問題提出異議，而且可以向次債務人訴求其向本人履行全部債務，因此應該列為有獨立請求權的第三人。
（二）代位權行使的范圍
債權人行使代位權以保全債權為目的。《合同法》第73條第2款規(guī)定：“代位權的行使范圍以債權人的債權為限。”按大陸民法理論解釋,“債權人的債權”,是指全體債權人的債權，而并非單指行使代位權的債權人的債權。但我國學者對此有不同的看法，認為代位權的行使范圍僅限于債權人自身的債權。對此觀點，《合同法》解釋（一）第21條給予認可：“在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數(shù)額超過債務人所負債務額或超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。”
�。ㄈ┐粰嘣V訟中債權人的舉證責任
從《合同法》第73條規(guī)定看，代位權之行使以債務人“怠于行使到期債權‘并’對債權人造成損害”為標準。在審判實踐中，除了債務人履行遲延外還應同時具備以下情形之一的，方視為有行使代位權之必要：（1）債務人的數(shù)個債權均到期而未獲清償；（2）債權人與債務人的債權債務關系已進入訴訟或仲裁程序，且通過訴訟保全到足以清償債務的資產；（3）債務人未能履行生效的判決書、調解書或裁定書；（4）債務人向該債權人或全體債權人明確表示無力清償部分或全部債權；（5）有其他證據(jù)證明債務人已處資不抵債的狀況。債權人作為代位權訴訟的原告須就此承擔舉證責任。
四、代位權行使的效力
（一）對于債權人的效力
債權人一旦行使代位權后，其利益歸屬問題是代位權效力的最主要的爭議焦點，是債權人享有優(yōu)先受償權，就所得利益優(yōu)先受償于債權人；還是將利益歸屬于債務人的財產，實行“入庫規(guī)則”，作為對債務人的所有的債權人的一般擔保。對此《合同法》并沒有作出規(guī)定，但《合同法》解釋（一）則規(guī)定，由第三人將債務直接向債權人履行，似乎認可了債權人優(yōu)先受償?shù)挠^點，其目的是為了鼓勵債權人行使代位權的積極性。但筆者更贊同世界各國的通行做法，即實行“入庫規(guī)則”，將債權作為所有債權人的一般擔保。原因主要有：第一，第三人對于債權人本沒有給付義務，所以代位權人從第三人處取得任何財產權益無法律依據(jù)。第二，代位權的宗旨是恢復債務人的財產利益，保證財產的安全狀態(tài)，而該財產是所有債權人債權的一般擔保。第三，如代位權人行使優(yōu)先受償權，有悖債權平等的原則。
因此，雖債權人以自己的名義代位行使債務人對第三人的債權，但第三人應當直接向債務人進行給付，只有債務人無正當理由拒絕受領的時候，債權人才可受領，但此時只是應盡善良保管人的義務，而不能對財產利益進行處分，否則造成損害的，應當向債務人承擔損害賠償責任。
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代位權行使的最直接的效果應是債權利益歸屬于債務人，第三人應當向債務人直接履行給付義務，而不是向債權人給付，債務人無正當理由不得拒絕受領。
債務人受領財產利益后，是否對其可以自由處置?筆者認為應是否定的，原因主要有：第一，債權人行使代位權的目的，是為了維護債務人的財產的安全，如果對于代位行使回來的財產利益?zhèn)鶆杖巳匀豢梢宰杂商幏�，如免除行為、拋棄行為或贈與他人，將會使代位權行使的目的落空。第二，如果債務人行使了有害于財產利益的不良行為，雖可以通過撤銷權予以補救，但只能徒增訴訟成本，對債權人極為不利。
債權人行使代位權的必要費用，按照《合同法》規(guī)定，應當由債務人負擔。所謂必要費用，可包括律師代理費、差旅費等。根據(jù)《合同法》解釋（一）規(guī)定，在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權中優(yōu)先支付。
（三）對于第三人的效力
債權人向第三人行使代位權，如同債務人向第三人行使債權請求權，因此第三人應向債務人直接履行。第三人對債務人享有的抗辯權，如完成時效抗辯權、同時履行抗辯權、不安抗辯權、先履行抗辯權、抵銷抗辯權等均可以向債權人主張。不能因為代位權的行使改變第三人的合同地位、其原合同享有的權利和義務不應有所變化。
五、對我國債權人代位權制度的評析
如前文所述，傳統(tǒng)意義上的債權人代位權是指當債務人怠于行使對第三人的權利而危及債權人的債權實現(xiàn)時，該債權人為避免其債權受侵害，而以自己的名義，在債權保全限度內代替?zhèn)鶆杖诵惺蛊錂嗬臋嗬＞汀逗贤ā废嚓P規(guī)定看，其與傳統(tǒng)民法代位權制度沒有什么本質的區(qū)別。但我國《合同法》解釋（一）卻賦予代位權制度新的含義，致使我國債權人代位權制度與傳統(tǒng)債權人代位權制度旨趣大異。
1.在立法體例上，傳統(tǒng)民法除法國法將代位權制度規(guī)定于“契約或合意之債的一般規(guī)定”（第三章）之“契約對于第三人的效果”第六目外，日本和中國臺灣地區(qū)均將之規(guī)定于“債的效力”部分，視為債法的一般制度；我國法則將之規(guī)定在《合同法》第四章“合同的履行”部分，僅規(guī)定為合同法制度。
2.在制度價值上，傳統(tǒng)民法的代位權價值系為保障全體債權人的利益；而我國代位權僅須債務人遲延即可構成，而不以無資力為要件，行使效果亦可直接滿足債權人的債權，因而其是一種通過公權力滿足特定債權的制度，其功能與強制執(zhí)行相當。
3.在代位權種類上，傳統(tǒng)民法的債權代位權共有種類債權之代位權、特定物債權之代位權、保存行為之代位權；我國債權人代位權制度僅適用于請求行為之代位，并不適用于保存行為之代位；而在請求行為之代位權中的特定物債權之代位中，其適用的標的為債務人所享有的特定物債權。
4.在構成要件上，傳統(tǒng)民法的種類債權之代位權以債務人陷于無資力為要件，而我國則不以此為必要。
5.在行使方式上，傳統(tǒng)民法對代位權的行使方式多無特別限制，而我國規(guī)定須依訴訟方式行使，排除仲裁方式和私力行使的可能。
6.在效果歸屬上，傳統(tǒng)民法有“入庫規(guī)則”，即代位權行使的效果歸屬于債務人，債權人不得徑行滿足自己的債權，而我國《合同法》解釋（一）第20條規(guī)定，代位權行使的效果可直接歸屬于債權人。
可見，我國現(xiàn)行的債權人代位權制度的顯著特點是排除傳統(tǒng)民法“入庫規(guī)則”的適用，規(guī)定代位權的行使效果直接歸于代位權人，這一方面節(jié)省了交易成本而且大大提高了債權人行使代位權的積極性，有效地彌補了傳統(tǒng)債權人代位權制度的缺陷，但其又在很多方面作了較傳統(tǒng)民法債權人代位權制度較狹窄的規(guī)定，從而不利于其債權保全功能的充分發(fā)揮。
[1]崔建遠.合同法：第三版[M].北京:法律出版社，2003：110.
[2]史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：463.
[3]隋彭生.合同法要義[M].北京：中國政法大學出版社，2003：230.
[4]藍承烈.民法專題研究與應用[M].北京：群眾出版社，2002：215.
[5]史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：25.
