盡管資產(chǎn)證券化業(yè)已起航，但其與我國(guó)現(xiàn)行法律之間的沖突、如何解決等疑慮未去；更重要的是，即使其在試點(diǎn)期間與現(xiàn)行法律的沖突尚不明顯，隨著范圍的擴(kuò)大，沖突也很可能將會(huì)顯性化。因此，修訂法律甚至專門立法勢(shì)在必行。
根據(jù)筆者研究，資產(chǎn)證券化的法律沖突主要包括以下內(nèi)容：
特設(shè)機(jī)構(gòu)的資格如何確定
在資產(chǎn)證券化處于核心地位的是特設(shè)機(jī)構(gòu)，即特殊目的機(jī)構(gòu)（SPV）。在國(guó)外，該機(jī)構(gòu)是一個(gè)范圍廣泛的法人或非法人實(shí)體，一般的公司、信托或者合伙組織都可能充當(dāng)該角色。SPV經(jīng)常是作為一個(gè)空殼機(jī)構(gòu)存在，不從事其他的業(yè)務(wù)，只是為了實(shí)現(xiàn)證券化資產(chǎn)與發(fā)起人法律上的破產(chǎn)隔離目的而創(chuàng)設(shè)。
從目前我國(guó)的法律看，以信托方式擔(dān)任SPV有其天然優(yōu)勢(shì)。以信托公司設(shè)立特殊目的信托方式，解決了信貸資產(chǎn)證券化的SPV問(wèn)題。但是，在一般企業(yè)的資產(chǎn)證券化中，由誰(shuí)來(lái)?yè)?dān)任SPV？目前還沒(méi)有相關(guān)規(guī)定。以一般的公司擔(dān)任SPV是否可行？2006年1月1日起施行的新《公司法》第一百六十七條規(guī)定，公司分配當(dāng)年稅后利潤(rùn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提取利潤(rùn)的10%列入公司法定公積金。該規(guī)定將導(dǎo)致SPV操作上的難題，因?yàn)榧热籗PV只是一個(gè)特設(shè)機(jī)構(gòu)，其存在目的只是為了滿足法律上的破產(chǎn)隔離要求，并非是SPV的存續(xù)發(fā)展，提取法定公積金的要求與其目的相悖。
證券化資產(chǎn)如何實(shí)現(xiàn)真實(shí)銷售
資產(chǎn)支持證券之所以能實(shí)現(xiàn)以企業(yè)資產(chǎn)為信用融資，其重要步驟是實(shí)現(xiàn)該證券化的資產(chǎn)的真實(shí)銷售，也只有實(shí)現(xiàn)真實(shí)銷售的資產(chǎn)才能與發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)相隔離。
如前所述，在以特殊目的信托方式發(fā)行資產(chǎn)支持證券時(shí)，由于《信托法》的原理決定，資產(chǎn)支持證券容易實(shí)現(xiàn)真實(shí)銷售，但以一般公司形式發(fā)行的資產(chǎn)支持證券如何認(rèn)定真實(shí)銷售？目前，我國(guó)尚無(wú)法律規(guī)定真實(shí)銷售的判斷標(biāo)準(zhǔn)。也無(wú)相關(guān)的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定真實(shí)銷售的標(biāo)準(zhǔn)。但在資產(chǎn)證券化中，因一般會(huì)考慮證券的評(píng)級(jí)和服務(wù)費(fèi)用問(wèn)題而以超額擔(dān)保或以一定的折扣銷售資產(chǎn)，這將會(huì)與《破產(chǎn)法》第28條、第35條的規(guī)定相沖突，甚至導(dǎo)致該銷售行為被法院撤銷，交易安全得不到保障，證券持有人的合法利益也會(huì)處于危險(xiǎn)狀態(tài)。
資產(chǎn)證券化信息如何公示
資產(chǎn)證券化中所涉及的資產(chǎn)不僅有既存的資產(chǎn)，如信貸資產(chǎn)，也有尚未發(fā)生的應(yīng)收款或金錢收益。資產(chǎn)證券化的過(guò)程也是一個(gè)將該等資產(chǎn)上已存或?qū)l(fā)生的債權(quán)轉(zhuǎn)讓的過(guò)程。我國(guó)《合同法》第八十條規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。而通知義務(wù)將增加證券化的成本。因此，如何通知債務(wù)人是一個(gè)難題。有關(guān)規(guī)定顯示，我國(guó)四大資產(chǎn)管理公司處置銀行不良資產(chǎn)時(shí)可以用刊登公告形式履行該通知義務(wù)。但資產(chǎn)證券化中是否可以采用刊登公告的形式完成通知義務(wù)？目前尚無(wú)相關(guān)規(guī)定。
從國(guó)外經(jīng)驗(yàn)看，美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第9條要求各種交易的交易人只要按規(guī)定將“融資陳述表”向有關(guān)政府部門備案即可達(dá)到公示的目的，這一規(guī)定使資產(chǎn)證券化的公示環(huán)節(jié)無(wú)需支付高昂的成本。當(dāng)然，美國(guó)這一相對(duì)理想的公示制度是建立在中央登記系統(tǒng)制度之上的�！督y(tǒng)一商法典》采用了中央登記系統(tǒng)，使“其他債權(quán)人有機(jī)會(huì)從公共資源中獲悉，他們的債務(wù)人或潛在的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)是否已經(jīng)設(shè)立了擔(dān)保。”中央登記制度完善了證券化資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移公示制度，從而有力地推進(jìn)了資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)。
資產(chǎn)證券化涉及的問(wèn)題還有稅收問(wèn)題，否則會(huì)加大資產(chǎn)證券化的成本、進(jìn)而阻滯其大范圍推行。目前，相關(guān)部門尚未制定一個(gè)統(tǒng)一的辦法進(jìn)行規(guī)范，還處于個(gè)案審批的階段。為了這一新型的融資方式能盡快在我國(guó)開(kāi)展起來(lái)，制定相關(guān)的法律、法規(guī)已很必要。
�。ㄗ髡呦祻V東海埠律師事務(wù)所律師）
