外資企業(yè)對中國市場的壟斷是一個爭議頗烈的話題。早在2004年，國家工商行政管理局下屬公平交易局一份題為《在華跨國公司限制競爭行為表現及對策》的報告就將微軟、柯達等在華跨國公司變成眾人矚目的焦點。這篇公平貿易局首次就跨國公司壟斷問題發(fā)布的調研報告指出，一批跨國公司目前已經統(tǒng)治中國的相關產品市場，這些企業(yè)往往會利用自己在技術、品牌認知度、資金、管理等方面的優(yōu)勢地位來阻礙、限制市場競爭。前些時候，國務院發(fā)展研究中心一篇報告認為，在我國28個對外開放行業(yè)中，外資已經壟斷21個，更是激起了軒然大波。
具體到達能公司，20年來，中國飲料行業(yè)10強企業(yè)中，達能公司已收購娃哈哈的39家企業(yè)51%的股權，樂百氏98%的股權、上海梅林正廣和飲用水公司50%的股權、深圳益力礦泉水公司54.2%的股權、匯源果汁22.18%的股權。還在奶業(yè)領域收購了蒙牛50%的股權、光明乳業(yè)20.01%的股權。這些企業(yè)都擁有中國馳名商標，是行業(yè)的排頭兵。落入達能控制之后，要么成為達能的搖錢樹，原來的民族品牌遭遇冷凍而無聲無息（如樂百氏品牌基本上退出市場）；要么被達能當作資本運作、待價而沽的工具（如將中國豪門啤酒廠等收購后再高價賣出）。從2005年開始，中國成為達能在全球的第三大銷售市場；2006年，達能集團全球銷售額140億歐元，其中中國市場貢獻了14億歐元；達能計劃到2010年將在華銷售比例提高到20%.達能公司確實存在壟斷中國市場的企圖和能力。
在這種情況下，我國開始從制度上防范外資壟斷。2006年8月發(fā)布的《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》第五十一條規(guī)定：“外國投資者并購境內企業(yè)有下列情形之一的，投資者應就所涉情形向商務部和國家工商行政管理總局報告：（一）并購一方當事人當年在中國市場營業(yè)額超過15億元人民幣；（二）1年內并購國內關聯行業(yè)的企業(yè)累計超過10個；（三）并購一方當事人在中國的市場占有率已經達到20%；（四）并購導致并購一方當事人在中國的市場占有率達到25%.雖未達到前款所述條件，但是應有競爭關系的境內企業(yè)、有關職能部門或者行業(yè)協(xié)會的請求，商務部或國家工商行政管理總局認為外國投資者并購涉及市場份額巨大，或者存在其他嚴重影響市場競爭等重要因素的，也可以要求外國投資者作出報告。上述并購一方當事人包括與外國投資者有關聯關系的企業(yè)�！庇捎诖嬖谶@項條款，在這場爭端中，有一批人主張對其適用反壟斷審查。如全國人大法律委員會委員、最高人民法院咨詢委員會副主任、中國國際經濟貿易仲裁委員會顧問李國光認為，達能公司實際上已經對中國的飲料業(yè)進行了壟斷，嚴重違背了《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》第五十一條的規(guī)定，可以對達能進行反壟斷調查，采取法律手段強行解除其壟斷地位。然而，在這個案例中適用《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》第五十一條并不妥當，因為上述條款管轄的對象是正在進行的企業(yè)并購，而不是數年前已經政府部門批準完成的企業(yè)并購；而達能收購娃哈哈股權恰恰是后者。用現在的市場份額和2006年制定發(fā)布的法規(guī)去審查1996年并購的合法性，未免太過荒唐。
跨國公司對東道國經濟和社會發(fā)展的影響利弊兼有，在調控這些影響時，“最重要的政策工具是競爭政策”（聯合國《2000世界投資報告》）。這是因為追求提高市場份額和市場統(tǒng)治地位是企業(yè)永恒的內在動機。在高新技術產業(yè)，其以知識為基礎的生產成本的性質進一步加強了對市場勢力乃至壟斷的追求，以至于當時擔任美國財政部長的知名經濟學家勞倫斯。薩默斯斷言：“對壟斷的不斷追求成為新經濟的核心推動力�！蔽覀儫o疑需要發(fā)揮跨國公司的有益影響為我所用，但我們外資政策的基礎絕不能設想他們是雷鋒和白求恩大夫。在世界性的外資政策自由化浪潮中，我們更加需要注意保證對外資的管制壁壘不被企業(yè)的反競爭行為所替代。然而在這個過程中，我們不僅應當慎重選擇合適的政策工具，而且必須避免“反壟斷”淪為其他企業(yè)打擊競爭對手“出頭鳥”的工具。中國正在快速工業(yè)化，日益成長壯大的本土資本不斷開疆拓土，與其境外競爭對手的摩擦必然日益增加，指控對手“壟斷”也有可能成為本土廠商的競爭手段之一。保護國內產業(yè)的合法權益、促進其發(fā)展壯大是任何國家政府義不容辭的責任，但在履行這一職責時不能以扭曲整個市場的運行機制為代價。畢竟，乾隆皇帝聲稱“天朝無所不有”而拒絕馬戛爾尼通商要求的時代早已一去不復返，我們不能指望一個國家擁有所有產業(yè)的比較優(yōu)勢。
盡管我國政府不宜直接干涉此案，但并不意味著我們不應當亡羊補牢，只是我們亡羊補牢的正確方式不應當是宗慶后所主張的那個樣子。審視此案經過，我們需要在兩個方面開展補救工作。
首先，防范企業(yè)管理層在引進外資中的道德風險。中國引進外資導致民族品牌消亡的案例屢見不鮮，但重蹈覆轍者仍前仆后繼。這其中究竟有何奧妙？如上文所言，宗慶后稱“當時對商標、品牌的意義認識不清，使得娃哈哈的發(fā)展落入了達能公司精心設下的圈套”；然而，那么多明顯對中方不公平的條款，一個個都是商海老手的中方企業(yè)管理層人士難道真的就那么愚蠢，就真的看不出來其中的問題？恐怕并不是中方企業(yè)管理層愚蠢，而是他們“聰明”過度，企圖借助外力達到自己的某種目的吧！在娃哈哈案例中，我們看到的是娃哈哈本屬100%國有企業(yè)，宗慶后一直希望將其據為己有。為此而采取的設立管理層持股娃哈哈美食城等手段都不規(guī)范，有無償侵占國有企業(yè)無形資產之嫌。在上市改制途徑受阻之后方才引進外資，并在引進外資之后一步步提高了自己和家族的股權比例。當初達能能夠贏得對中方那樣不公平的條款，未必不是利用了宗慶后的這種心理。直到現在，許多外資并購案例之所以疑云重重，之所以在社會上激起強烈質疑，在相當程度上也是牽涉到企業(yè)高管未必擺得上臺面的私人利益。
其次，進一步完善引進外資的條款，防止企業(yè)控制權旁落。在娃哈哈案例中，1996年合資時確認娃哈哈占合資公司49%股份，達能、百富勤共占51%.本來，不考慮其他因素，只要其他股東不能組織到一起，控股股東持股比例越低，就意味著他能夠用越少的投入控制越多的資源，上述結構對娃哈哈是有利的。問題是達能與百富勤以他們在新加坡共同設立的金加投資有限公司的名義投資，1997年亞洲金融風暴之后，達能公司在境外悄然收購了百富勤在金加的股份，輕易獲得娃哈哈51%絕對控股地位。在南孚電池落入外資控制的案例中，也是出現了多名外資股東股權全部被摩根斯坦利收購的情況，這才導致中方控股權旁落。由此可見，為了保護企業(yè)控制權，日后尋求外資的企業(yè)需要在合資協(xié)議中制定相關條款，防止出現類似情況。
