2009年12月15日國家稅務(wù)總局發(fā)布了《關(guān)于加強非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國稅函[2009]698號）文（以下簡稱“698號文”），對非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得的企業(yè)所得稅管理做出規(guī)定。包括非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得依法申報的義務(wù)、如何計算該項應(yīng)稅所得，非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓中國企業(yè)股權(quán)征稅的特別處理以及中國稅務(wù)機關(guān)的管轄權(quán)等最新稅務(wù)問題。筆者對非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓稅務(wù)問題進行適當(dāng)解讀，并對若干問題作了思考，最后提出投資者初步應(yīng)對的措施。
一、要點解讀
�。ㄒ唬┻m用范圍
698號文指出，“股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得”，是指非居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)的股權(quán)所取得的所得，不包括在公開的證券市場上買入并賣出中國居民企業(yè)股票的所得。
可見，698號文總體上涵蓋了非居民企業(yè)直接或間接轉(zhuǎn)讓居民企業(yè)股權(quán)所得的有關(guān)稅務(wù)事項。但是，在公開的證券市場上買入并賣出居民企業(yè)的股票所得不適用698號文的規(guī)定。
�。ǘ┕蓹�(quán)轉(zhuǎn)讓所得的計算
股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得額是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓價減除股權(quán)成本價后的差額。股權(quán)轉(zhuǎn)讓價是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓人就轉(zhuǎn)讓的股權(quán)所收取的包括括現(xiàn)金、非貨幣資產(chǎn)或者權(quán)益等形式的金額。如被持股企業(yè)有未分配利潤或稅后提存的各項基金等，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人隨股權(quán)一并轉(zhuǎn)讓該股東留存收益權(quán)的金額，不得從股權(quán)轉(zhuǎn)讓價中扣除。股權(quán)成本價包含兩類“成本價格”。一則是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓人投資入股時向中國居民企業(yè)實際交付的出資資金，二則是購買該項股權(quán)時向該股權(quán)的原轉(zhuǎn)讓人實際支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額。
在計算股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得時，應(yīng)當(dāng)以非居民企業(yè)向被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的中國居民企業(yè)投資時或向原投資方購買該股權(quán)時的幣種計算股權(quán)轉(zhuǎn)讓價和股權(quán)成本價。如果存在多次投資的，應(yīng)當(dāng)以加權(quán)平均法計算股權(quán)成本價。如果多次投資時幣種不一致的，則應(yīng)當(dāng)按照每次投入資本當(dāng)日的匯率換算成首次投資時的幣種。
�。ㄈ╅g接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅務(wù)事項
境外投資方（實際控制方）間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，如果被轉(zhuǎn)讓的境外控股公司所在國（地區(qū)）實際稅負低于12.5%或者對其居民境外所得不征所得稅的，應(yīng)自股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂之日起30日內(nèi)，向被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的中國居民企業(yè)所在地主管稅務(wù)機關(guān)提供以下資料：
（1）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或協(xié)議；
�。�2）境外投資方與其所轉(zhuǎn)讓的境外控股公司在資金、經(jīng)營、購銷等方面的關(guān)系；
�。�3）境外投資方所轉(zhuǎn)讓的境外控股公司的生產(chǎn)、經(jīng)營、人員、賬務(wù)、財產(chǎn)等情況；
�。�4）境外投資方所轉(zhuǎn)讓的境外控股公司與中國居民企業(yè)在資金、經(jīng)營、購銷等方面的關(guān)系；
（5）境外投資方設(shè)立被轉(zhuǎn)讓的境外控股公司具有合理商業(yè)目的的說明；
（6）稅務(wù)機關(guān)要求的其他相關(guān)資料。
境外投資方（實際控制方）通過濫用組織形式等安排間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，且不具有合理的商業(yè)目的，規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義務(wù)的，主管稅務(wù)機關(guān)層報稅務(wù)總局審核后可以按照經(jīng)濟實質(zhì)對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在。
�。ㄋ模┢渌c
1、非居民企業(yè)的申報義務(wù)
除非扣繳義務(wù)人已經(jīng)按期如實扣繳了相關(guān)稅款，否則，非居民企業(yè)應(yīng)自合同、協(xié)議約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓之日（如果轉(zhuǎn)讓方提前取得股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入的，應(yīng)自實際取得股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入之日）起7日內(nèi)到被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的中國居民企業(yè)所在地主管稅務(wù)機關(guān)（負責(zé)該居民企業(yè)所得稅征管的機關(guān)），申報繳納企企業(yè)所得稅，非居民企業(yè)未按期如實申報的，依照稅收征管法的有關(guān)規(guī)定處理。
可見，698號文沒有規(guī)定，被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的中國居民公司負有扣繳稅款的義務(wù)，但是中國居民企業(yè)有協(xié)助征收非居民企業(yè)的稅款的義務(wù)。
2、關(guān)聯(lián)方之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓
如果關(guān)聯(lián)方之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格不符合公平交易原則從而減少了應(yīng)納稅所得額的，稅務(wù)機關(guān)可以根據(jù)適當(dāng)?shù)姆椒ㄕ{(diào)整上述價格。
3、多次股權(quán)轉(zhuǎn)讓
如果同時轉(zhuǎn)讓境內(nèi)或境外多個控股公司股權(quán)的，被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的中國居民企業(yè)應(yīng)將整體轉(zhuǎn)讓合同以及涉及本企業(yè)的分部合同提供給主管稅務(wù)機關(guān)。如果沒有分部合同的，被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的中國居民企業(yè)應(yīng)向主管稅務(wù)機關(guān)提供被整體轉(zhuǎn)讓的各個控股公司的詳細材料，準(zhǔn)確劃分境內(nèi)被轉(zhuǎn)讓企業(yè)的轉(zhuǎn)讓價格。如果不能準(zhǔn)確劃分的，主管稅務(wù)機關(guān)有權(quán)選擇合理的方法對轉(zhuǎn)讓價格進行調(diào)整。
4、涉及特殊重組的情況
698號文指出，非居居民企業(yè)取得股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，符合財稅[2009]59號文中規(guī)定條件并選擇特殊性稅務(wù)處理，應(yīng)向主管稅務(wù)機關(guān)提交書面?zhèn)浒纲Y料，證明其符合特殊性重組規(guī)定的條件，并經(jīng)省級稅務(wù)機關(guān)核準(zhǔn)。
5、生效執(zhí)行日期
如新所得稅法實施后的絕大部分補充規(guī)定一樣，698號文追溯至2008年1月1日起生效執(zhí)行。
二、若干思考
�。ㄒ唬┕蓹�(quán)轉(zhuǎn)讓所得可能重復(fù)征稅
在新的企業(yè)所得稅法體制下，《關(guān)于貫徹落實企業(yè)所得稅法若干稅收問題的通知》（國稅函[2010]79號）規(guī)定：企業(yè)在計算股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得時，不得扣除被投資企業(yè)未分配利潤等股東留存收益中按該項股權(quán)所可能分配的金額。698號文也強調(diào)這一點：被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的中國被投資公司的留存收益不得從股權(quán)轉(zhuǎn)讓價中扣除。
由于留存收益屬于稅后形成，因留存收益不能從股權(quán)轉(zhuǎn)讓價中扣除，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時作為轉(zhuǎn)讓所得的一部分再次被征稅，因此規(guī)定留存收益不得從股權(quán)轉(zhuǎn)讓價中扣除可能導(dǎo)致重復(fù)征稅。顯然，這一規(guī)定可能會被質(zhì)疑。當(dāng)然，解決這個潛在的重復(fù)征稅問題其中一個有效的方法，就是在條件允許的情況下，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓前就將該留存收益作股息、紅利分派，降低轉(zhuǎn)讓價格。
�。ǘ⿴胖祬R率變動部分是否計入所得
比如早些年一個美國投資方，向一家中國居民企業(yè)投資1000萬美元，按8.2匯率折算成8200萬人民幣，即使沒有獲利而原價退出，那么按現(xiàn)行6.8匯率，可以兌換1205.88萬美元，以美元計，外國投資者獲利205.88萬美元。對該項匯率變動引起的獲利是否計入所得呢？
698號文明確在計算股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得時，以非居民轉(zhuǎn)讓方向被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的中國被投資公司投資時（設(shè)立或者購買股權(quán)）的貨幣確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價和成本價。因此，上述案例中，美國投資方以美元投資中國居民企業(yè)，那么在確定股權(quán)成本價和轉(zhuǎn)讓價時應(yīng)采用美元，這樣得出的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得也以美元計，然后再將該轉(zhuǎn)讓所得折算成人民幣申報預(yù)提所得稅。前述美國投資者獲得的205.88萬美元，應(yīng)被中國稅務(wù)部門課以140萬元人民幣（205.88×6.8×10%）的預(yù)提企業(yè)所得稅稅款。
可見，如果人民幣保持增值，以這種方法計算的轉(zhuǎn)讓所得將會導(dǎo)致非居民轉(zhuǎn)讓方支付更多的預(yù)提所得稅。反之，如果人民幣貶值，所得可能減少，所以從規(guī)則的角度來看，698號文件的規(guī)定是公平的。只是現(xiàn)階段人民幣出于升值階段，對非居民企業(yè)似不利。
�。ㄈ╅g接轉(zhuǎn)讓所得的征稅權(quán)可能會引起爭議
非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，698號文要求中國稅務(wù)機關(guān)按實質(zhì)重于形式對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓進行審核。如果非居民企業(yè)被認為通過濫用稅收安排間接轉(zhuǎn)讓其擁有的中國被投資企業(yè)的股權(quán)，且沒有合理商業(yè)目的，而僅為規(guī)避中國預(yù)提所得稅的納稅義務(wù)。該項股權(quán)交易即被認定為非居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓其持有的中國被投資企業(yè)的股權(quán)，該項股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得為來源于中國的所得應(yīng)繳納中國的預(yù)提所得稅。
根據(jù)企業(yè)所得稅法實施條例的規(guī)定，來源于中國境內(nèi)的被投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得應(yīng)被認定為是來源于中國的所得。但對于發(fā)生在中國境外的間接轉(zhuǎn)讓所得表面來看不來源于中國的所得。如一些跨國公司在境外實際控股公司和中國被投資企業(yè)之間設(shè)立特殊目的公司作為中間控股公司。當(dāng)需要轉(zhuǎn)讓在中國被投資企業(yè)時，只需轉(zhuǎn)讓該中間控股公司的股權(quán)，但該股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得來源于中國境外，從而可以達到免于在中國繳稅的目的。
現(xiàn)在，698號文依據(jù)一般反避稅條款，特別是其“實質(zhì)重于形式”的原則的相關(guān)條款，以及《特別納稅調(diào)整實施辦法》（國稅發(fā)[2009]2號）相關(guān)規(guī)定，可以將中國境外的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得重新定性為來源于中國境內(nèi)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得而進行征稅。顯然，基于中國國內(nèi)稅收法規(guī)對非居民企業(yè)的境外所得實行征稅權(quán)，這是一個有爭議的國際法律及稅務(wù)問題。
（四）間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)納稅管理的操作困惑
境外投資方（實際控制方）間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，如果被轉(zhuǎn)讓的境外控股公司所在國實際稅負低于12.5%或?qū)ζ渚用窬惩馑貌坏盟枚惖�，需要提交相關(guān)資料。如果簡單從條文本身規(guī)定判斷，并無不妥，但實踐操作中可能存在諸多困惑，例如，非居民企業(yè)具體何種方式的轉(zhuǎn)讓構(gòu)成條文所指的“間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)”；如何測定境外控股公司所在國（地區(qū)）實際稅負低于12.5%或該國稅負高于12.5%；提供所需資料的責(zé)任方為轉(zhuǎn)讓方，假使轉(zhuǎn)讓方怠于或拒絕向有關(guān)稅務(wù)當(dāng)局提供要求之文件怎么辦的一系列問題。
境外投資方（實際控制方）通過濫用組織形式等安排間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，且不具有合理的商業(yè)目的，規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義務(wù)的，主管稅務(wù)機關(guān)層報稅務(wù)總局審核后可以按照經(jīng)濟實質(zhì)對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在。由于跨國公司通過境外的控股公司對中國進行投資，除了稅務(wù)方面的考慮外，通常也出于法律及投資保護、外匯、便利投資方、審批要求、營運靈活性等其它方面的考慮。由于有諸多這些非稅務(wù)因素的存在，稅務(wù)機關(guān)想來判斷其轉(zhuǎn)讓行為，是否濫用組織形式，且不具有合理的商業(yè)目的，規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義務(wù)的是非常困難的。例如，如何判定境外投資方“濫用組織形式”安排交易；如何判定交易不具有合理的商業(yè)目的，規(guī)避所得稅納稅義務(wù)；
三、非居民企業(yè)如何積極應(yīng)對
698號文的生效日追溯到2008年1月1日。這意味著，698號文的規(guī)定同樣適用于發(fā)生在發(fā)文前的2008年和2009年的股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)。地方稅務(wù)機關(guān)可以根據(jù)698號文的規(guī)定，處理發(fā)生在2008年和2009年的未完結(jié)的案件。這對非居民企業(yè)以及相關(guān)企業(yè)產(chǎn)生很多風(fēng)險。建議該類投資者應(yīng)對有關(guān)交易進行內(nèi)部的合規(guī)性審查，并對之前的稅務(wù)處理和相關(guān)的報告義務(wù)作出符合規(guī)定的調(diào)整和補充。投資者應(yīng)對目前設(shè)立在低稅率國家地區(qū)或避稅港的中間控股公司的實質(zhì)和商業(yè)目的進行審核，因為它們將隨時處于中國稅務(wù)機關(guān)的嚴(yán)格監(jiān)管之下。
此外，698號文規(guī)定：非居民企業(yè)向其關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，其轉(zhuǎn)讓價格不符合獨立交易原則而減少應(yīng)納稅所得額的，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)按照合理方法進行調(diào)整。執(zhí)行本條的關(guān)鍵是稅務(wù)機關(guān)如何判斷企業(yè)的“獨立交易原則”，這實際牽涉到稅務(wù)機關(guān)比較一貫操作問題，而不同地區(qū)的稅務(wù)機關(guān)在該問題上執(zhí)行風(fēng)格和判斷標(biāo)準(zhǔn)不一。因此，上述規(guī)定在沒有具體標(biāo)準(zhǔn)或權(quán)威案例出臺前，都對關(guān)聯(lián)交易的股權(quán)轉(zhuǎn)讓構(gòu)成不確定因素。為最大限度確保交易的完成，避免認定為非獨立交易，需要交易各方積極與地方稅務(wù)當(dāng)局溝通，提供相關(guān)交易信息及資料，爭取理解與支持。