摘要：本文從證券投資基金交易涉及的三個(gè)主要關(guān)系人及其法律地位入手分析，引出證券投資基金交易中的重要問題——關(guān)聯(lián)交易問題。在對(duì)英美法系國(guó)家（地區(qū)）及大陸法系國(guó)家（地區(qū)）對(duì)證券投資基金關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管的對(duì)比和簡(jiǎn)要分析的基礎(chǔ)上，本文對(duì)我國(guó)證券投資基金關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管方式進(jìn)行了探討，提出對(duì)證券投資基金關(guān)聯(lián)交易可采用“放手”式監(jiān)管方式，并從事前、事中和事后不同角度提出了相關(guān)制度建設(shè)建議。

　　關(guān)聯(lián)交易是證券投資基金發(fā)展過程中不可回避的一個(gè)重要問題。由于證券投資基金的關(guān)聯(lián)交易事關(guān)基金投資人的切身利益，事關(guān)基金業(yè)的健康發(fā)展，成熟市場(chǎng)國(guó)家（地區(qū)的證券監(jiān)管部門都非常重視證券投資基金的關(guān)聯(lián)交易，并制訂了一系列監(jiān)管措施。我國(guó)證券投資基金行業(yè)尚處于起步階段，對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管缺乏系統(tǒng)的、有針對(duì)性的監(jiān)管規(guī)定。本文通過對(duì)不同國(guó)家（地區(qū)基金關(guān)聯(lián)交易的比較分析，試圖對(duì)我國(guó)證券投資基金關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管與規(guī)范作以簡(jiǎn)要探討。

　　基金關(guān)聯(lián)交易的產(chǎn)生

　　一、基金交易中的三個(gè)主要關(guān)系人及其法律地位

　　證券投資基金起源于信托，是專業(yè)機(jī)構(gòu)匯集資金為受益人利益進(jìn)行專業(yè)理財(cái)?shù)囊环N方式，美國(guó)稱其為“共同基金”，英國(guó)和我國(guó)香港稱之為“單位信托基金”，日本和我國(guó)臺(tái)灣稱之為“證券投資信托基金”。我國(guó)對(duì)證券投資基金也存在不同的理解，中國(guó)證券業(yè)從業(yè)資格考試統(tǒng)編教材將證券投資基金定義為“通過發(fā)售基金單位集中投資者的資金形成獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，由基金管理人管理，基金托管人托管，基金持有人按其所持份額享受收益和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的集合投資方式”，下文所稱“基金”，均指證券投資基金。

　　從基金的定義來(lái)看，基金涉及四個(gè)關(guān)系人，但由于基金投資人和基金持有人往往是同一人，因此，基金涉及的主要關(guān)系人實(shí)際上只有三人，即基金管理人、基金托管人和基金持有人。一般認(rèn)為，由于基金持有人享有基金收益權(quán)，是基金交易關(guān)系中的受益人；基金托管人持有基金財(cái)產(chǎn)，根據(jù)信托依附于信托財(cái)產(chǎn)法律上所有人一一受托人，無(wú)財(cái)產(chǎn)即無(wú)信托的原則，托管人即是基金交易關(guān)系中的受托人；但是對(duì)于基金管理人的法律地位，不同的法系有不同的論斷。

　　英美法認(rèn)為，基金管理人與基金持有人之間是自愿建立的一種私法關(guān)系，由于基金管理人均在契約中（公司型基金是顧問契約，契約型基金是信托契約）承諾為了投資者利益從事投資活動(dòng)；并且，基金管理人與基金持有人之間信息嚴(yán)重不對(duì)稱，基金持有人不得不接受基金管理人投資行為的任何后果，因此，英美法認(rèn)為基金管理人對(duì)基金持有人負(fù)有信賴義務(wù)，基金管理人處于獨(dú)立的被信任者地位，即法律為保護(hù)基金持有人利益，對(duì)基金管理人苛以自愿關(guān)系中最嚴(yán)格的當(dāng)事人行為標(biāo)準(zhǔn)—被信任者標(biāo)，基金管理人必須無(wú)私地、忠誠(chéng)地為基金持有人的利益而行事。大陸法系繼受了英美法系中的信托法，但是沒有引入被信任者法，對(duì)于基金的三個(gè)主要當(dāng)事人的關(guān)系，大陸法系主要是從信托法的角度進(jìn)行定義。日本引入了二元結(jié)構(gòu)論，認(rèn)為基金管理人具有雙重身份。從信托法上講，基金管理人相對(duì)于基金托管人是委托人；同時(shí)，相對(duì)于基金持有人，基金管理人又是受托人。我國(guó)《證券投資基金法》第三條第二款規(guī)定“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責(zé)”，基金管理人和基金托管人是平行受托人。

　　雖然大陸法系中未提到基金管理人處于獨(dú)立的被信任者地位，但是，為保護(hù)基金持有人利益，也對(duì)作為受托人的基金管理人提出了履行信賴義務(wù)的要求，如我國(guó)《信托法》規(guī)定“受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)，”受托人除依照本法規(guī)定取得報(bào)酬外，不得利用信托財(cái)產(chǎn)為自己謀取利益“《基金法》規(guī)定基金管理人在管理和運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)時(shí)要恪盡職守、誠(chéng)實(shí)信用。日本《證券投資信托法》規(guī)定”委托公司應(yīng)當(dāng)為證券投資信托受益人之利益，忠實(shí)執(zhí)行有關(guān)證券投資信托之指示“。雖然在不同的法系中，基金管理人的法律地位不同，但是，無(wú)論是從被信任者標(biāo)準(zhǔn)還是從對(duì)作為受托人的特別規(guī)定中，都可以看到，基金管理人由于其是專業(yè)的資產(chǎn)管理人均被施以信任，并被要求在管理基金財(cái)產(chǎn)中以基金持有人利益為先，不得牟取私利，也就是要求基金管理人履行忠實(shí)義務(wù)。

　　二、關(guān)聯(lián)交易的引出：利益不一致

　　從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，任何人都是理性的，孜孜所求的是自身利益最大化，在所有權(quán)及其派生權(quán)沒有分離時(shí)沒有利益沖突，一旦所有權(quán)與其派生權(quán)分離，則權(quán)屬占有方由于利益不一致必然產(chǎn)生沖突。在基金交易中，基金持有人是基金財(cái)產(chǎn)的真正所有人，謀求從基金財(cái)產(chǎn)中獲取最大利益，基金管理人是專業(yè)資產(chǎn)管理者，其追求自身利益最大化�；�金管理人的收益可能來(lái)源于基金管理費(fèi)收入，也可能來(lái)源于經(jīng)紀(jì)手續(xù)費(fèi)收入、承銷手續(xù)費(fèi)收入等其他收入；即便其只進(jìn)行基金管理，其收入可能來(lái)源于正常的基金管理費(fèi)收入，也可能來(lái)源于其他灰色收入，如回扣收入。既來(lái)源于甲基金管理費(fèi)收入，也來(lái)源于乙基金管理費(fèi)收入。因此，在基金財(cái)產(chǎn)的管理中，基金管理人與基金持有人利益不一致，當(dāng)基金投資交易既涉及到基金又涉及到基金管理人，即出現(xiàn)關(guān)聯(lián)交易時(shí)，基金管理人可能為圖私利而令基金持有人遭受損失，如基金管理人可能通過二級(jí)市場(chǎng)操作向股東輸送利益、進(jìn)行不必要的交易為經(jīng)紀(jì)商制造交易量指標(biāo)和創(chuàng)造收益等。20世紀(jì)90年代日本投資基金資產(chǎn)的換手率曾達(dá)到東京股票市場(chǎng)平均換手率的2倍，高換手率就曾給按股票交易量固定比例收取傭金的證券公司帶來(lái)巨額利潤(rùn)。

　　基金管理人對(duì)基金持有人負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，在基金運(yùn)作中必須以基金持有人利益最大化為目標(biāo)進(jìn)行資產(chǎn)管理，但由于對(duì)基金財(cái)產(chǎn)權(quán)屬的不同，基金管理人與基金持有人的利益不一致，因此，在存在利益沖突的交易即關(guān)聯(lián)交易中，基金管理人有違反忠實(shí)義務(wù)的行為動(dòng)機(jī)和條件……為維護(hù)市場(chǎng)的公正、公平，防止基金管理人違反忠實(shí)義務(wù)，損害基金持有人利益，監(jiān)管者有必要對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行管理和規(guī)范。

　　實(shí)踐中，基金管理人對(duì)基金持有人利益的侵害不僅表現(xiàn)在基金管理人與基金之間進(jìn)行的直接交易，也表現(xiàn)為基金管理人與基金之間的間接交易，因?yàn)槠渌�可以影響基金管理人的人士可以通過基金管理人進(jìn)行損害基金持有人利益的交易，基金管理人也可能通過它自己影響或控制的公司進(jìn)行損害基金持有人利益的交易。基金管理人的關(guān)聯(lián)人士與基金之間的交易也屬于基金關(guān)聯(lián)交易，也屬于監(jiān)管者的監(jiān)管范圍。

　　關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管之比較

　　簡(jiǎn)單地講，所謂關(guān)聯(lián)交易即是指關(guān)聯(lián)人士之間的交易。通常根據(jù)基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士在交易中所處的地位不同，將基金關(guān)聯(lián)交易分為三種“：（1）本人交易（principal　transacnon），即在交易中，基金管理人（或其關(guān)聯(lián)人士）與基金互為對(duì)手方，且前者以本人身份出現(xiàn)。（2）共同交易（joint　transaction），在這種交易中，基金管理人（或其關(guān)聯(lián)人士）與基金處于同一方，與第三方進(jìn)行交易，且前者一般以本人身份出現(xiàn)。（3）代理交易（agency　transaction），在這種交易中，基金管理人（或其關(guān)聯(lián)人士）以基金代理人的身份參與交易。

　　關(guān)聯(lián)交易本身是中性的，因?yàn)樗�既可能產(chǎn)生正面效益，也可能產(chǎn)生負(fù)面影響。一方面，相對(duì)于外界，關(guān)聯(lián)方之間的信息相對(duì)充分，關(guān)聯(lián)方之間可以根據(jù)彼此的需求和供給能力達(dá)成協(xié)議，促使供求平衡，節(jié)約談判成本和尋找成本，產(chǎn)生“生產(chǎn)剩余”或“消費(fèi)剩余”；另一方面，正是由于外界與關(guān)聯(lián)方之間信息不對(duì)稱，關(guān)聯(lián)方可能利用自身信息優(yōu)勢(shì)，進(jìn)行損害第三方利益的行為，即產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)。正是由于關(guān)聯(lián)交易的雙重性，在監(jiān)管中不能將所有的關(guān)聯(lián)交易都禁止，而應(yīng)區(qū)別對(duì)待。

　　對(duì)于基金關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管，成熟市場(chǎng)國(guó)家（地區(qū)）主要是通過縱向確定關(guān)聯(lián)人士范圍和橫向列舉限制性關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行規(guī)范的。

　　一、關(guān)聯(lián)人士范圍的對(duì)比

　　美國(guó)《1940年投資公司法》將關(guān)聯(lián)人士的范圍確定為：（1）直接或間接擁有基金管理人5%或5%以上表決權(quán)證券的人；（2）被基金管理人擁有5%或5%以上表決權(quán)證券的人；（3）直接或間接地控制，基金管理人的人、被基金管理人控制的人或與基金管理人共同被第三人控制的人；（4）基金管理人的管理人員、董事、合伙人或雇員“。

　　香港《單位信托及互惠基金守則》將關(guān)聯(lián)人士限定為：（1）直接或間接實(shí)際擁有基金管理人普通股本20%或以上的人士或公司，或能夠直接或間接行使該基金管理人總投票權(quán)20%以上的人士或公司；（2）符合上述規(guī)定的人士或公司所控制的人士或公司；（3）任何與該基金管理人同屬于一個(gè)集團(tuán)的成員；（4）上述所界定公司及該公司關(guān)聯(lián)人士的董事或高級(jí)人員。

　　香港與美國(guó)對(duì)關(guān)聯(lián)人士的定義框架較為相近，二者都是圍繞與基金管理人有關(guān)的法人和相關(guān)自然人來(lái)確定關(guān)聯(lián)人士的范圍。相對(duì)來(lái)講，美國(guó)更強(qiáng)調(diào)股權(quán)和控制權(quán)，從對(duì)基金管理人的實(shí)際支配能力方面來(lái)界定關(guān)聯(lián)人士，并分別指出了基金管理人的上一級(jí)（控制基金管理人的法人）、同級(jí)（共同被第三方控制的法人）、下一級(jí)（被基金管理人所控制的法人）關(guān)聯(lián)法人；但在關(guān)聯(lián)自然人方面限定較窄，僅限于基金管理人中的重要工作人員。香港對(duì)基金管理人的定義偏重股權(quán)概念，但是不強(qiáng)調(diào)對(duì)股權(quán)的所有權(quán)，而是注重對(duì)相應(yīng)股權(quán)表決權(quán)的運(yùn)用；在關(guān)聯(lián)人士層級(jí)方面，香港雖然僅特別指出了基金管理人的上一層級(jí)和同級(jí)關(guān)聯(lián)人士，但是將與基金管理人同屬于一個(gè)集團(tuán)的成員均作為關(guān)聯(lián)人士，而不管此關(guān)聯(lián)人士與基金管理人之間關(guān)系的緊密程度，關(guān)聯(lián)法人范圍較寬；在關(guān)聯(lián)自然人方面，香港的界定依據(jù)定義的關(guān)聯(lián)法人范圍也較寬。

　　日本對(duì)關(guān)聯(lián)人士的界定主要是限定為法人或團(tuán)體，不包括自然人�！蛾P(guān)于證券投資信托之委托公司行為準(zhǔn)則的大藏省令》規(guī)定關(guān)聯(lián)人士指：（1）該法人等的原任高級(jí)管理人員（指董事、監(jiān)察董事，含理事。監(jiān)事及其他相當(dāng)此類職務(wù)者）或雇員，以及現(xiàn)任高級(jí)管理者或雇員擔(dān)任該委托公司高級(jí)管理人，且持有該委托公司的股票者（僅限附帶議決權(quán)的股票）；（2）屬于上述法人之母法人者及子法人者。日本從由自然人引起的關(guān)系來(lái)定義關(guān)聯(lián)人士，主要是緣于日本的企業(yè)以家族企業(yè)為主。

　　臺(tái)灣法受日本影響較大，對(duì)于關(guān)聯(lián)人士的界定也是僅限于法人和團(tuán)體，沒有自然人，并且范圍較窄：韓國(guó)的企業(yè)雖然也以家族企業(yè)為主，但其定義的關(guān)聯(lián)人士主要指自然人（如公司管理層、經(jīng)理或雇員等）而非法人。

　　二、關(guān)聯(lián)交易限制的比較

　　對(duì)于關(guān)聯(lián)交易的限制，不同國(guó)家（地區(qū)）規(guī)定迥異。相對(duì)來(lái)講，各個(gè)國(guó)家（地區(qū)）都非常注意防范本人交易和代理交易引發(fā)的不公平交易，但對(duì)于共同交易的監(jiān)管則限制相對(duì)較少。

　　1.本人交易。

　　美國(guó)《1940年投資公司法》sectionl7（a）將禁止性的本人交易分為買人、賣出和借貸三類，原則上禁止以下交易：（1）故意向這家公司或受其控制的另一家公司出售證券或其他財(cái)產(chǎn)；（2）故意向這家公司或受其控制的另一家公司購(gòu)買證券或其他財(cái)產(chǎn)；（3）向這家公司或受其控制的另一家公司借人資金或其他財(cái)產(chǎn)。立法上特別強(qiáng)調(diào)主觀要件——故意（knowingly），因?yàn)槎鄶?shù)情況下證券交易是通過電腦系統(tǒng)撮合成功的，不知道對(duì)手方是誰(shuí)，但如果基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士由于擁有信息優(yōu)勢(shì)而主觀故意作為，則很難證明交易價(jià)格對(duì)于交易標(biāo)的是適當(dāng)?shù)模ㄈ缃灰讟?biāo)的可能存在瑕疵）、對(duì)于交易雙方是公允的（如一方可能被蒙騙）；美國(guó)的基金主要是公司型基金，如果基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士向基金公司（或其控制的公司）借貸則會(huì)造成資金抽逃或占用，致使其他股東——基金持有人利益遭受損害，因此，對(duì)此行為予以禁止。由于《1940年投資公司法》對(duì)禁止性本人交易規(guī)定得較廣，本人交易受到較大限制，基金資產(chǎn)管理的經(jīng)濟(jì)效率受到損失，因此法律授權(quán)SEC制定相應(yīng)規(guī)則，對(duì)于滿足一定條件的本人交易可以申請(qǐng)豁免。但由于市場(chǎng)時(shí)機(jī)稍縱即逝，申請(qǐng)豁免的程序卻較為冗長(zhǎng)，因此，SEC又規(guī)定了可以免于申請(qǐng)豁免且不受《1940年投資公司法》sectionl7（a）限制的本人交易的條件，即：（1）證券賣方收到的惟一對(duì)價(jià)為現(xiàn)金；（2）交易價(jià)格是“獨(dú)立現(xiàn)行市場(chǎng)價(jià)格”；（3）不必支付傭金；（4）交易符合基金政策；（5）基金的董事會(huì)，包括獨(dú)立董事的多數(shù)，采取合理設(shè)計(jì)的程序以保證對(duì)本規(guī)則其他條件的遵守；（6）董事會(huì)每年審查該程序，每季審查這種交易；（7）基金保存這種交易的書面程序和記錄6年以上。其實(shí)質(zhì)就是在交易內(nèi)容合法的情況下交易價(jià)格公平合理，不得損害基金持有人利益，同時(shí)發(fā)揮董事會(huì)的審查監(jiān)督作用�？梢钥吹�，美國(guó)基金監(jiān)管方式是由禁止到部分行政審批再到部分內(nèi)部審批的變化過程，其目的是在防范風(fēng)險(xiǎn)、保護(hù)基金持有人利益的情況下，盡力維護(hù)交易的經(jīng)濟(jì)效率。

　　香港在基金發(fā)展中更注重市場(chǎng)作用，行政監(jiān)管較少。對(duì)于本人交易，香港沒有特別的禁止性規(guī)定，只是對(duì)部分本人交易進(jìn)行了有條件限制，即本人交易需獲得受托人同意才可進(jìn)行，并且強(qiáng)調(diào)進(jìn)行信息披露。具體來(lái)講：（1）代表基金認(rèn)購(gòu)承銷股票，須經(jīng)受托人同意，若基金管理人因此獲得任何報(bào)酬，須歸還基金；（2）如基金資產(chǎn)存放于基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士處，存款利率不得低于一般商業(yè)存款利率；（3）基金進(jìn)行的所有交易必須按照正常的交易關(guān)系進(jìn)行，基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金之間的交易必須事先得到受托人／代管人的書面同意，所有這種交易須在基金年報(bào)中公布。

　　日本雖然在關(guān)聯(lián)人士的定義中沒有包括關(guān)聯(lián)自然人，但是在禁止性規(guī)定和限制性規(guī)定中還是考慮了關(guān)聯(lián)自然人。對(duì)于本人交易，日本法基本上分三個(gè)層次：全面禁止、部分禁止和不禁止，《證券投資信托法》禁止基金與基金管理人及其特定關(guān)聯(lián)人士、董事和主要股東之間發(fā)生證券交易或證券借貸（前者向后者出借）；對(duì)于同一基金管理人管理下的兩個(gè)基金之間的交易，大藏省確定僅是禁止其間的不公平交易或操縱市場(chǎng)的交易；除此之外，大藏省未規(guī)定禁止或有條件禁止的本人交易一般不受限制。總體來(lái)講，日本法律對(duì)本人交易的限制區(qū)域較窄。

　　2.共同交易。

　　對(duì)于共同交易，美國(guó)《1940年投資公司法》主要是授權(quán)SEC制定相應(yīng)規(guī)則。SEC要求所有涉及基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士的共同交易只有得到SEC的事先批準(zhǔn)才可以進(jìn)行，否則一律禁止。在此規(guī)則出臺(tái)的初期，SEC曾禁止了大量的共同交易，但后來(lái)SEC對(duì)共同交易的監(jiān)管采取了與對(duì)本人交易監(jiān)管同樣的方法，即在滿足一定條件時(shí)，共同交易可以豁免。SEC對(duì)可豁免的共同交易的要求主要是，當(dāng)基金與基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士處于交易的同一方時(shí)，二者應(yīng)當(dāng)獲得同樣的交易條件，并且這種交易應(yīng)由獨(dú)立董事審查或批準(zhǔn)。在實(shí)踐中，基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士并非一定與基金處于交易的同一方才有可能損害基金持有人利益，只要是二者存在同向的利益關(guān)系，就可能出現(xiàn)利益爭(zhēng)奪或厚此薄彼的現(xiàn)象。因此，為全面保護(hù)基金持有人利益，法院和SEC均從廣義角度解釋共同交易。

　　共同交易中更為典型的交易是同一基金管理人管理的兩只基金同時(shí)購(gòu)買同一只股票的情形。此時(shí)，基金管理人管理的另一只基金是基金管理人的關(guān)聯(lián)人士，兩只基金處于交易的同一方，具有共同利益，基金管理人面臨如何在兩只基金中分配所購(gòu)股票的問題。對(duì)此，通行的做法一般是按比例平均分配，美國(guó)SEC也基本上持此觀點(diǎn)，即采用所謂的捆綁指令（bunching　of　orders）。但是SEC強(qiáng)調(diào)對(duì)捆綁指令的事前書面披露，并需獲董事會(huì)批準(zhǔn)，同時(shí)，SEC并不排除采用其他分配方法。對(duì)于其他類型的共同交易，各國(guó)（地區(qū)）規(guī)范的比較少。

　　3.代理交易。

　　代理交易中，基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士可能直接充當(dāng)基金代理人角色，也可能充當(dāng)為基金選擇代理人的角色，亦或是擔(dān)任交易對(duì)方代理人的角色。對(duì)于第一種、第二種情況，典型的如經(jīng)紀(jì)商的選擇，基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士可能自己做基金的經(jīng)紀(jì)商，直接從基金財(cái)產(chǎn)中收取手續(xù)費(fèi)，也可能代基金選擇經(jīng)紀(jì)商，并應(yīng)經(jīng)紀(jì)商要求進(jìn)行某些操作以從經(jīng)紀(jì)商處獲得好處。經(jīng)紀(jì)商的傭金收人與傭金費(fèi)率水平和基金買賣證券的交易量正相關(guān)，因此，基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士可能約定相對(duì)較高的傭金費(fèi)率或者進(jìn)行不必要的證券買賣，從而圖利自己，或者在代理選擇經(jīng)紀(jì)商時(shí)，將上述的高額傭金收人讓渡給經(jīng)紀(jì)商，自己從經(jīng)紀(jì)商處獲得回扣。這兩種做法都違反了基金管理人所負(fù)有的忠實(shí)義務(wù)，損害了基金持有人的利益，因此，一般國(guó)家（地區(qū)）對(duì)于基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士的這種代理行為都進(jìn)行了規(guī)范，如美國(guó)《1940年投資公司法》sectionl7（e）規(guī)定，對(duì)于在集中式交易所進(jìn)行的交易，傭金不得超過通常的和慣例的水平；對(duì)與次級(jí)分配有關(guān)的交易，傭金不得超過賣價(jià)的2%.日本則更關(guān)注不必要的頻繁交易，但實(shí)踐中對(duì)于不必要交易的頻率的判斷很難。香港從價(jià)和量?jī)煞矫孢M(jìn)行限制，一方面規(guī)定傭金費(fèi)率需符合慣例，并須披露；一方面要求非經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，每個(gè)經(jīng)紀(jì)商負(fù)責(zé)的交易不得超過基金年交易價(jià)值的50%.臺(tái)灣《證券投資信托事業(yè)管理規(guī)則》明確規(guī)定基金買賣有價(jià)證券時(shí)，基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士不得收取經(jīng)紀(jì)商退還的手續(xù)費(fèi)或其他利益。

　　另外，美國(guó)法特別考慮了經(jīng)紀(jì)商向基金提供研究服務(wù)或其他優(yōu)惠條件的情況。出于對(duì)監(jiān)管當(dāng)局制定的規(guī)則的遵守和防止價(jià)格惡性競(jìng)爭(zhēng)，經(jīng)紀(jì)商通常都會(huì)保持交易傭金水平，但是為了吸引客戶進(jìn)行交易，往往私下里為客戶提供一定的優(yōu)惠，如提供研究報(bào)告及其他優(yōu)惠等。這種優(yōu)惠一般采取非現(xiàn)金形式，因此，被稱為“軟美元”（soft　dollar）。在“軟美元”交易中，基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士可以利用經(jīng)紀(jì)商提供的研究報(bào)告等服務(wù)于其他與此基金無(wú)關(guān)的交易，從而令自己受益，并且也可能為圖利自己而沒有為基金尋找到具有最優(yōu)價(jià)格的經(jīng)紀(jì)商，從而相對(duì)增大基金持有人的成本，違反信賴義務(wù)。但是，并不是所有的“軟美元”交易都是不合理的，令基金持有人的利益受到損害，美國(guó)《1934年證券交易法》為正常的基金“軟美元”交易提供了避風(fēng)港。《1934年證券交易法》認(rèn)為，當(dāng)基金管理人是善意的，并且經(jīng)紀(jì)商的傭金比率相對(duì)于其提供的經(jīng)紀(jì)與研究服務(wù)是相符的，基金管理人可以免責(zé)。

　　基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士作為交易對(duì)方的代理人主要是指基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士擔(dān)任證券承銷商的情形。為防止基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士向基金傾銷滯銷的證券，《1940年投資公司法》sectionl0（f）一般性地禁止這種關(guān)聯(lián)交易，但為了不影響正常的關(guān)聯(lián)交易，SEC根據(jù)該法的授權(quán)對(duì)基金與基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士作為承銷商之間的關(guān)聯(lián)交易在一定條件下予以豁免。簡(jiǎn)單來(lái)講，豁免條件是：（1）所發(fā)行的證券必須是根據(jù)《1933年證券法》注冊(cè)的證券、合格市政證券、合格海外發(fā)行證券。這些證券通常需要對(duì)外披露大量信息，信息透明度高，基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士利用這種證券進(jìn)行損害基金持有人利益的關(guān)聯(lián)交易的概率較小。（2）基金必須在承銷期開始的第一天結(jié)束前購(gòu)買，購(gòu)買價(jià)格不得高于其他購(gòu)買者支付的價(jià)格。與其他具有可比性的承銷商業(yè)務(wù)相比，主承銷的傭金、價(jià)差或利潤(rùn)必須公平合理。（3）該證券的發(fā)行方式必須是包銷。（4）這種代理交易的操作程序及其修改必須得到基金董事會(huì)和獨(dú)立董事的多數(shù)批準(zhǔn)，基金董事至少每季應(yīng)對(duì)上述交易進(jìn)行檢查。（5）這種交易每半年以FormN-SAR形式向SEC報(bào)告�；砻鈼l件的初衷主要是從信息公開和交易公平的角度來(lái)規(guī)范，減少禁止性規(guī)定對(duì)正常交易的遏制。與美國(guó)嚴(yán)格的條件豁免不同，英國(guó)和香港更注重當(dāng)事人的意思自治，規(guī)定基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士作為承銷商與基金發(fā)生關(guān)聯(lián)交易需獲得基金受托人或代管人的事先批準(zhǔn)，否則，承銷商從關(guān)聯(lián)交易中獲得的任何報(bào)酬歸基金所有。日本法對(duì)于承銷商關(guān)聯(lián)交易的管制較為寬松，一般不禁止，只有承銷商向基金出售滯銷證券時(shí)才予以禁止。

　　從上面對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管的對(duì)比中可以看到，各國(guó)（地區(qū)）對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管松緊不一，監(jiān)管方式也不盡相同。這與這些國(guó)家（地區(qū)）法律環(huán)境、監(jiān)管理念、基金業(yè)的發(fā)展程度密切相關(guān)。

　　相對(duì)來(lái)講，英美法系的國(guó)家（地區(qū)）以判例法為主，偏重根據(jù)法律原則，對(duì)不同的情況進(jìn)行具體分析，對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管較為細(xì)致、靈活；大陸法系的國(guó)家（地區(qū)）對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管主要依靠成文法，監(jiān)管線條相對(duì)較粗。但是，即便在英美法系的國(guó)家（地區(qū)）內(nèi)部，由于監(jiān)管理念的不同，對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易的具體監(jiān)管手段也不同，如美國(guó)除了法律限制之外更多地依靠SEC的行政監(jiān)管——審批、豁免；英國(guó)在監(jiān)管中更主張自律監(jiān)管，更多地倚重董事會(huì)對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)督、檢查，或者是充分尊重當(dāng)事人——受托人的意愿，多數(shù)關(guān)聯(lián)交易只要事前獲得受托人許可，法律不予禁止；香港法律和監(jiān)管理念傳承英國(guó)較多，因此，在基金關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管中與英國(guó)有類似之處。

　　通過對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，基金業(yè)越發(fā)達(dá)的國(guó)家（地區(qū)）對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管越細(xì)致。美國(guó)是基金業(yè)最發(fā)達(dá)的國(guó)家，同時(shí)也是基金監(jiān)管最細(xì)密的國(guó)家�；�金監(jiān)管政策的制定受制于監(jiān)管成本和收益的限制。對(duì)于基金業(yè)不發(fā)達(dá)的國(guó)家（地區(qū)）來(lái)講，監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)少、監(jiān)管成本高，因此，一方面不可能對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易做細(xì)致的區(qū)分，監(jiān)管框架較粗，一方面為了促進(jìn)市場(chǎng)交易的活躍程度、維持經(jīng)濟(jì)效率，也不能夠?qū)�基金關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行過多、過細(xì)的限制；反之，基金業(yè)發(fā)達(dá)的國(guó)家（地區(qū)），監(jiān)管者積累的經(jīng)驗(yàn)較多，監(jiān)管成本相對(duì)較低，因此，可以對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行細(xì)致區(qū)分，同時(shí)，為了促進(jìn)市場(chǎng)效率，也有必要對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行區(qū)分，實(shí)行分類監(jiān)管。

　　完善對(duì)我國(guó)基金關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管

　　我國(guó)基金業(yè)起步較晚，但發(fā)展迅速，從1998年到現(xiàn)在短短的6年時(shí)間已發(fā)展至3000多億人民幣的資產(chǎn)規(guī)模，但是相對(duì)于美國(guó)、英國(guó)、香港等國(guó)家和地區(qū)，我們?nèi)蕴幱诎l(fā)展初期，在基金關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管方面，我國(guó)的制度建設(shè)仍然比較落后。對(duì)于基金關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管，目前我國(guó)沒有專門的、系統(tǒng)的制度規(guī)定，只是在《基金法》“和《證券法》‘牛有所涉及，但都限于非常明顯侵害基金持有人利益的情形，并且規(guī)定得比較粗糙，隨著基金業(yè)的發(fā)展，基金的關(guān)聯(lián)交易會(huì)越來(lái)越頻繁，對(duì)于基金持有人利益的影響會(huì)越來(lái)越大，為保護(hù)基金持有人利益，保證基金業(yè)健康、穩(wěn)定地發(fā)展，對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行系統(tǒng)監(jiān)管是非常必要的。

　　通過上面的分析可以看出，對(duì)于基金關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管，現(xiàn)有的監(jiān)管方式要么對(duì)于監(jiān)管的范圍定義得較為寬泛，并對(duì)具體關(guān)聯(lián)交易予以區(qū)分，如美國(guó)；要么采用禁止性限定，并盡可能地縮小管制范圍，如日本、臺(tái)灣。就監(jiān)管手段而言，則要么倚重行政審批，要么自律為主，但都十分重視信息披露。就我國(guó)基金關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管而言，由于現(xiàn)有法律對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易的管制較少，監(jiān)管部門可以對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易采取行政審批的監(jiān)管方法，由監(jiān)管者對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行甄別和審批。這是一種“個(gè)案分析”式的主動(dòng)監(jiān)管，“冤假錯(cuò)案”相對(duì)較少，在投資者（基金持有人）不成熟的時(shí)候，監(jiān)管者類似保姆一樣，盡可能地替投資者進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易的判別，可以較好地保護(hù)投資者利益。但是，現(xiàn)實(shí)情況是監(jiān)管者尚缺乏對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行甄別的經(jīng)驗(yàn)，且行政審批帶來(lái)的必然時(shí)間成本，可能導(dǎo)致基金管理人無(wú)法把握證券市場(chǎng)上稍縱即逝的投資機(jī)會(huì)，可能會(huì)造成基金持有人利益損失；此外，這種做法需要配備大量的監(jiān)管人員，而現(xiàn)有的監(jiān)管人力卻嚴(yán)重不足。第二種監(jiān)管方式是盡量依靠自律監(jiān)管，除對(duì)個(gè)別明顯會(huì)損害基金持有人利益的關(guān)聯(lián)交易予以限制之外，其他關(guān)聯(lián)交易均充分尊重當(dāng)事人的意志，當(dāng)事人（受托人或基金持有人）認(rèn)可的基金關(guān)聯(lián)交易就可以進(jìn)行。這是一種“放手”式的被動(dòng)監(jiān)管，行政干預(yù)少，市場(chǎng)效率可以發(fā)揮更充分，這對(duì)于發(fā)展中的市場(chǎng)是非常重要的，并且由于監(jiān)管成本轉(zhuǎn)移給了當(dāng)事人，監(jiān)管者可以將更多的精力投入到維護(hù)市場(chǎng)秩序方面。但是，采用這種監(jiān)管方式的困難是目前投資者尚不成熟，缺少對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易的判斷能力，并且存在“搭便車”現(xiàn)象。對(duì)于此，我們需要在制度設(shè)計(jì)方面予以完善，建立必要的代替和保護(hù)制度。第三種監(jiān)管方式就是將第一種與第二種合并。從成本效益的角度出發(fā)，筆者更偏向于第二種監(jiān)管方式。

　　采用第二種監(jiān)管方式，筆者認(rèn)為，為防范不合理關(guān)聯(lián)交易，有效保護(hù)基金持有人利益，在制度安排上可以從事前、事中和事后三個(gè)方面考慮，具體如下：

　　1.事前：明確關(guān)聯(lián)人士范圍。

　　由于目前投資者尚不成熟，作為保護(hù)投資人利益、維護(hù)市場(chǎng)秩序的監(jiān)管者應(yīng)該對(duì)可能影響基金持有人利益的關(guān)聯(lián)人士做出限制，提醒投資者哪些人士與基金發(fā)生交易可能會(huì)損害其利益。由于采用被動(dòng)監(jiān)管，基金關(guān)聯(lián)交易可否發(fā)生主要由當(dāng)事人意志決定，因此，可以將關(guān)聯(lián)人士的范圍確定得寬泛一點(diǎn)，由當(dāng)事人對(duì)不同的關(guān)聯(lián)交易按照不同制度規(guī)定進(jìn)行審批。

　　在確定關(guān)聯(lián)人士時(shí)，關(guān)鍵點(diǎn)就是關(guān)聯(lián)人士能對(duì)基金管理人形成實(shí)際影響（直接的或間接的），而不應(yīng)單純地局限于股權(quán)方面，如與基金管理人控股股東有重大業(yè)務(wù)往來(lái)的公司，雖然與基金管理人之間不存在股權(quán)關(guān)系，但它可能受基金管理人控股股東的支配而與基金發(fā)生影響基金持有人利益的交易。此外，在實(shí)踐中，為了規(guī)避監(jiān)管，可能有部分關(guān)聯(lián)人士（法人或自然人）通過以他人名義出資，以達(dá)到控制基金管理人的目的。對(duì)于這類關(guān)聯(lián)人士，監(jiān)管者應(yīng)該揭去其神秘的面紗，將其作為“實(shí)際控制人”納入關(guān)聯(lián)人士范圍。

　　2.事前：明確關(guān)聯(lián)交易分類。

　　采用被動(dòng)監(jiān)管，不是一切關(guān)聯(lián)交易推由當(dāng)事人進(jìn)行審批，而是監(jiān)管者對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易不進(jìn)行具體的實(shí)質(zhì)性審批，監(jiān)管者充當(dāng)制度制定者和制度執(zhí)行的監(jiān)督者。監(jiān)管者有必要對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易的大類予以區(qū)分，首先，對(duì)于明顯會(huì)損害基金持有人利益行為的予以禁止，特別是本人交易和代理交易，如基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金進(jìn)行的惡意證券買賣行為（如對(duì)敲、操縱基金協(xié)助鎖倉(cāng)等），基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士向基金銷售滯銷證券等；第二，對(duì)于其他可能損害基金持有人利益的行為，監(jiān)管部門可制定出相應(yīng)的指導(dǎo)意見，對(duì)相應(yīng)的審批程序做出規(guī)定，或者由基金持有人或其代理人（目前可由托管人或基金管理公司獨(dú)立董事來(lái)?yè)?dān)當(dāng)）與基金管理人簽訂協(xié)議，明確對(duì)于不同的關(guān)聯(lián)交易，采取不同的審批或許可方式，基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士在發(fā)生上述關(guān)聯(lián)交易時(shí)，應(yīng)按照事先約定的規(guī)則獲得基金持有人（或其代理人）許可后方可進(jìn)行。監(jiān)管者不需要審核每一筆關(guān)聯(lián)交易，但是應(yīng)該對(duì)基金持有人（或其代理人）與基金管理人簽訂的有關(guān)關(guān)聯(lián)交易審批或許可的制度規(guī)定進(jìn)行基本審核，防止出現(xiàn)基金管理人違反忠實(shí)義務(wù)、損害基金持有人利益或其他違反監(jiān)管政策的情形，并且應(yīng)定期或不定期地抽查制度執(zhí)行的有效情況，對(duì)于存在缺陷的制度約定責(zé)令改正。

　　在建立當(dāng)事人監(jiān)管基金關(guān)聯(lián)交易的制度過程中，首先，監(jiān)管者需要對(duì)各大類關(guān)聯(lián)交易做出詳細(xì)的、可描述性的劃分，以便于基金管理人制定出詳細(xì)的有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的審批或許可制度，相關(guān)當(dāng)事人按照制度進(jìn)行執(zhí)行。其次，應(yīng)該明確對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行審批或許可的當(dāng)事人。一種方式是由基金受托人——托管人履行此職責(zé)，因?yàn)橥泄苋藢?duì)投資者負(fù)有受托義務(wù)，并且對(duì)基金管理人有監(jiān)督職；由托管人履行該職責(zé)執(zhí)行成本相對(duì)較小，必要時(shí)還可以外聘專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)關(guān)聯(lián)交易發(fā)表專門意見。第二種方式是強(qiáng)制由基金管理公司的獨(dú)立董事來(lái)?yè)?dān)當(dāng)，因?yàn)槲覈?guó)在基金管理公司引入獨(dú)立董事的目的就是使其成為基金投資人的利益代表，當(dāng)然也應(yīng)看到，由于我國(guó)目前的基金均為契約型基金，基金管理公司的獨(dú)立董事不能完全等同于美國(guó)公司型基金的獨(dú)立董事，其獨(dú)立性受到一定的限制。第三種方式是由基金持有人進(jìn)行審批或許可。我國(guó)《基金法》中規(guī)定基金持有人可以對(duì)持有人大會(huì)審議事項(xiàng)行使表決權(quán)，且規(guī)定了持有人大會(huì)自行召開的程序。，但是，規(guī)定只有當(dāng)代表50%以上份額的持有人參加時(shí)，持有人大會(huì)才能召開。若由基金持有人對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行審批或許可，召開持有人大會(huì)的成本是相當(dāng)高昂的，即便不采用持有人大會(huì)的形式，采取如網(wǎng)上投票的方式，時(shí)間成本也是不能忽視的一個(gè)重要阻礙因素，并且基金持有人眾多，“搭便車”的現(xiàn)象非常普遍，最終受害的依然是持有人。第四種方式是建立基金持有人的代表機(jī)構(gòu)，即仿照公司型基金建立基金持有人的代表機(jī)構(gòu)，如基金董事會(huì)，該董事會(huì)由獨(dú)立的第三方擔(dān)任，對(duì)基金持有人負(fù)責(zé)，對(duì)基金管理人和基金托管人是否履行各自職責(zé)進(jìn)行監(jiān)督，并對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行審批或許可。這種方式中代表機(jī)構(gòu)與基金持有人之間是委托代理關(guān)系，在基金交易中增加了代理鏈條，也相應(yīng)地增加了成本，其間的委托代理成本主要依靠外部監(jiān)督（如行政、媒體）和聲譽(yù)機(jī)制來(lái)約束。再次，建立回避制度。為保證交易公平，無(wú)論采取哪種審批或許可方式，在表決中均應(yīng)建立回避制度。

　　3.事前與事中：加強(qiáng)與投資者溝通，提高投資者保護(hù)自身的能力。

　　監(jiān)管者保護(hù)基金持有人權(quán)益，維護(hù)市場(chǎng)秩序，不僅需要制定規(guī)則對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易的主動(dòng)方進(jìn)行規(guī)范，同時(shí)，需要加強(qiáng)與基金關(guān)聯(lián)交易的被動(dòng)接受方——持有人的溝通，讓持有人了解基金運(yùn)作規(guī)則、基金投資風(fēng)險(xiǎn)、基金的各項(xiàng)收費(fèi)及其合理范圍等，讓持有人具備基本的知識(shí)，一方面可以加強(qiáng)持有人對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)督作用，一方面也可以減少基金持有人對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易的誤解。對(duì)投資者的溝通，不僅需要監(jiān)管者的努力，也需要自律組織和基金管理人的共同努力。

　　4.事中：充分信息披露。

　　在監(jiān)管者明確了關(guān)聯(lián)人士、基金關(guān)聯(lián)交易的概念之后，雖然有專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行審批和監(jiān)督，但是，相對(duì)于基金管理人，廣大基金持有人仍處于信息弱勢(shì)地位，基金管理人應(yīng)該將基金關(guān)聯(lián)交易的有關(guān)信息向基金持有人進(jìn)行充分披露�！瓣�(yáng)光是最好的殺蟲劑”，充分的信息披露不僅可以滿足基金持有人的知情權(quán)，而且可以發(fā)揮社會(huì)監(jiān)督，特別是媒體和其他專業(yè)分析人士的監(jiān)督作用�；�金管理人或其關(guān)聯(lián)人士在進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易時(shí)，將不得不考慮自己的行為后果。

　　5.事后：建立救濟(jì)制度。

　　對(duì)于基金關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管，雖然采用充分尊重交易當(dāng)事人意愿的做法，但在信息不對(duì)稱客觀存在的情況下，相對(duì)于基金管理人來(lái)講，基金持有人仍是十分弱小的，其保護(hù)自身的能力非常有限，因此，在制度設(shè)計(jì)上應(yīng)該對(duì)基金持有人給予救濟(jì)。筆者認(rèn)為，國(guó)外的兩點(diǎn)做法值得借鑒：（1）代替持有人提起訴訟�！�1940年投資公司法》section36（b）規(guī)定，在發(fā)現(xiàn)基金管理人在基金管理費(fèi)方面違反信賴義務(wù)時(shí)，SEC可以代表基金持有人向法院提起訴訟。這是對(duì)基金持有人的一種最直接的救濟(jì)方式。（2）引入“推定過錯(cuò)原則”。當(dāng)發(fā)現(xiàn)基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金之間的關(guān)聯(lián)交易對(duì)基金持有人利益造成損害時(shí)，推定基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士存在過錯(cuò)，負(fù)有對(duì)基金持有人的賠償責(zé)任，除非其舉證證明自身無(wú)過錯(cuò)。這兩項(xiàng)救濟(jì)制度安排旨在維護(hù)基金持有人利益，減少其訴訟成本，同時(shí)對(duì)于警示基金管理人切實(shí)履行忠實(shí)義務(wù)也是非常有效的；否則，基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士將可能遭受法律制裁和經(jīng)濟(jì)處罰。

　　6.事后：建立賠償制度，加大違約成本。

　　保護(hù)基金持有人利益，不僅要建立事前和事中的監(jiān)督和規(guī)范制度，也需要建立事后的賠償和處罰機(jī)制；否則，即便基金持有人獲得法律或道義上的勝利，但是基金持有人沒有獲得經(jīng)濟(jì)上的賠償，仍會(huì)抵減市場(chǎng)效率。賠償和處罰機(jī)制的建立可以對(duì)基金持有人的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行補(bǔ)償，加大基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士的違約成本，有利于維護(hù)投資者對(duì)證券市場(chǎng)“公正性”的信心，同時(shí)也是一種糾偏機(jī)制，對(duì)利益進(jìn)行重新分配，對(duì)基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士也有警示作用。