分包管理的隱性風險

　　近幾年來，施工企業(yè)因違法分包工程出現(xiàn)了不少問題，有些企業(yè)受到了經(jīng)濟處罰，有些企業(yè)被降低了資質(zhì)等級，有些企業(yè)被驅除某一領域建筑市場，嚴重影響了企業(yè)聲譽和經(jīng)濟效益。同時由于違法分包工程所出現(xiàn)的質(zhì)量問題，也給國家利益和人民生命財產(chǎn)安全帶來了極大的損害。目前，施工企業(yè)違法分包工程主要集中在超越法律、法規(guī)規(guī)定范圍分包工程和分包企業(yè)資質(zhì)等級不符合法律、法規(guī)要求兩方面，尤其是所簽合同存在條款不完備、內(nèi)容不詳細、使用文字不準確、存在顯失公平條款和履行合同不規(guī)范等問題，造成了不必要的訴訟糾紛，加大了企業(yè)支出。

　　合法的工程分包存在著眾多風險（如，工程質(zhì)量、工期、安全、工程款結算與支付以及政策法律、不可抗力、業(yè)主方面等等）已不可小視，那么，違法分包、轉包中蘊含的風險就更為巨大了。然而在實際操作中，此類現(xiàn)象卻帶有相當?shù)钠毡樾?。一些施工總包單位或其項目?jīng)理由于忽視法律對工程分包的限制性規(guī)定，只重經(jīng)濟指標，不重分包合同管理及其合法性，或者明知違法分包卻抱著"他人可為，我亦可為"的僥幸心理為之，致使總包單位承擔巨大的風險，甚至有時是無可挽回的顛覆性災難。對此，應引起大家的高度重視和足夠研究。

　　存在的主要問題及風險

　　分包人主體資格不合法的風險。根據(jù)我國現(xiàn)行的建設工程法律法規(guī)的規(guī)定，分包方主體資格不合法導致所簽合同無效包括如下情形：一種是未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的（包括無營業(yè)執(zhí)照的組織或個人）；另一種是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。實際操作中，常常出現(xiàn)總包單位忽視對分包單位主體資格審查的情況，有意或無意地將部分工程分包給資質(zhì)條件不符合規(guī)定的單位甚至是無法人營業(yè)執(zhí)照、無資質(zhì)證書的個人承包，即為分包合同的履行預埋了巨大的潛在危機。由于分包方不具備建設工程分包的民事權利能力和民事行為能力，由此總包單位將面臨以下幾種風險：

　　行政處罰。根據(jù)國務院《建設工程質(zhì)量管理條例》（以下簡稱《質(zhì)量管理條例》）第62條規(guī)定：責令改正，沒收非法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款，可以責令停止整頓，降低資質(zhì)等級，情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

　　工傷責任。如分包人不具有用工資格的，根據(jù)勞動和社會保障部（2005）12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》規(guī)定，作為工程分包發(fā)包方的總包單位還將承擔該分包人招用的民工的工傷責任。

　　民事責任。A.分包合同無效。如果發(fā)生分包工程質(zhì)量、安全問題或者造成總包合同工期延誤等問題，總包單位應向業(yè)主承擔違約及賠償?shù)倪B帶責任。而在實踐中，總包單位因多種因素往往在承擔上述責任后很難從分包人得到實質(zhì)性的賠償。B.業(yè)主依法有權單方面解除總包合同，并據(jù)此追究總包單位的違約、賠償責任。C.增加訟累。根據(jù)《司法解釋》第26條規(guī)定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。D.收繳管理費。根據(jù)《司法解釋》第4條規(guī)定，總包單位由此收取的管理費則屬于非法所得將被人民法院依法收繳。

　　分包合同內(nèi)容、形式不合法的風險。《建筑法》第29條第1款及《合同法》第270條均規(guī)定："主體結構的施工必須由承包人完成".從民法原理看，業(yè)主將一項工程交于總包單位施工，是基于對總包單位的綜合履行能力和水平審查后的信任。因此，不僅總包單位擬分包的事宜需事先征得業(yè)主同意許可，而且對工程主體結構部分必須由自己施工。否則，從合同本身而言就構成重大違約，從法律角度而言確屬合同行為、內(nèi)容違法。

　　除總承包合同約定的分包外，未經(jīng)業(yè)主同意的分包亦屬違法分包。盡管在不少工程項目中，業(yè)主招標文件及總包合同中均明確規(guī)定不許分包，但總包單位卻仍置之不理，有的甚至將工程主體結構也分包出去。目前，鑒于我國建設領域內(nèi)監(jiān)管等執(zhí)法尚不到位且其他社會復雜因素，如此嚴重的違法行為未被發(fā)現(xiàn)或雖被發(fā)現(xiàn)卻未受任何查處的現(xiàn)象確實屢見不鮮，致使不少施工企業(yè)鋌而走險，給施工質(zhì)量帶來重大隱患，不僅擾亂了建筑市場秩序，而且也損害了我國法律權威，導致總包單位付出慘重代價，其負面影響不可勿視。由此，總包單位將面臨與分包合同主體違法情形基本相同的法律風險及后果。

　　轉包及肢解后分包或分包人再次分包的風險。《建筑法》第28條規(guī)定："禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包名義分別轉包給他人".第29條第3款規(guī)定："禁止分包單位將其承包的工程再分包".《合同法》及《招投標法》對此均有相同禁止性規(guī)定。實際操作中，少數(shù)施工企業(yè)，包括項目經(jīng)理部風險意識較為淡薄，只為賺取幾個點的管理費而將所承包的工程轉包或肢解后以分包名義轉包給他人或分包人再次分包，就是所謂的"一腳踢".有的表面上成立項目經(jīng)理部，實際上僅派一兩個人到工地參與管理，甚至有的根本不派人管理，完全由接受轉包的一方施工，埋下并開啟了"殺傷力"難以預料的"定時炸彈".一是難以保證總包合同工期、質(zhì)量及安全，二是往往造成總包單位所承擔的實際損失遠遠大于原收取的管理費。行政處罰及民事責任等法律風險的承擔與違法分包法律責任、后果及風險基本相同。

　　或允許他人借用本企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照及資質(zhì)證書承攬工程的風險。《建筑法》第26條第2款規(guī)定："禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程".在當前競爭激烈且尚待完善、健全的建筑市場中，一些施工企業(yè)為了規(guī)避總包合同不許分包的約定，采取同意其他單位、個人本單位進行施工或允許其以本企業(yè)名義承攬工程的現(xiàn)象較為普遍，造成施工企業(yè)重大損失的情況時有發(fā)生，風險十分巨大。面臨的風險有：一是行政處罰。根據(jù)《質(zhì)量管理條例》第61條規(guī)定：責令改正，沒收非法所得，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。二是民事責任。除應承擔與違法分包合同無效的相同法律責任、后果及風險外，還應對其以被單位名義與外部發(fā)生的借款、設備租賃欠款、材料欠款及招用人員的工傷責任等承擔連帶責任，甚至有可能承擔全部責任的重大風險。

　　分包合同訂立不規(guī)范，缺漏必備的條款的風險。依法成立的合法合同是規(guī)范和約束合同當事人權利義務的法律依據(jù)。分包合同簽訂的如何，不僅關系到分包合同的履行和總包合同的履行，還涉及到發(fā)生糾紛后如何處理的法律依據(jù)的重大問題。施工企業(yè)往往對總包合同的簽訂較為重視，而對分包合同的形式、條款及訂立審查程序等存有較大的隨意性，時常出現(xiàn)分包合同中的工期、質(zhì)量、安全、驗收結算、違約責任等其中一項或幾項缺漏或用詞模糊不清，造成分包合同難以順利履行，必然影響總包合同的正常履行；如遇分包方違約發(fā)生糾紛后，總包單位也無合同約定追究其民事違約責任。特別應當指出，還有的分包合同中約定的變更調(diào)整、結算條款等嚴重不當，沒有將總包合同中的有關變更調(diào)整及結算條件、時間、標準、方法等相聯(lián)系，忽視了應當在分包中化解、分解總包合同的相應風險，極易使總包單位造成以下幾種嚴重情況：一種是支付分包人的款項遠遠大于從業(yè)主結算的相應的款項，出現(xiàn)總包單位重大虧損；另一種是當出現(xiàn)業(yè)主有意拖延工程驗收、結算或雖結算但遲遲不支付工程款風險時，總包單位卻要支付分包款項，其額外承擔的巨大資金壓力及風險可想而知，即無端背上總結算款未到位前卻要支付巨額的分包工程款債務的沉重包袱。上述情況，無論從法理還是情理而言，對總包單位都是極不公平的。如遇業(yè)主經(jīng)營財務狀況惡化、債務纏身無力支付總包工程款時，將使總包單位雪上加霜，承擔難以化解的巨大風險。

　　以包代管的風險。在分包管理中，往往總包單位特別是其下屬二級單位的少數(shù)領導，誤以為分包合同訂立后分包工程出的任何事均應由分包方自行處理和承擔，與總包單位無關。故有的派一兩個人去且由其發(fā)工資；有的干脆不派人，任其自流，在發(fā)生重大問題后，才匆忙組織力量前往"救火",以圖盡快"擺平".在此情況下，分包工程不發(fā)生問題實屬僥幸和偶然，而發(fā)生問題則是必然的。就目前實際而言，不少分包單位總體實力較弱、隊伍素質(zhì)參差不齊且普遍不高、人員構成復雜且流動性較大、管理水平相對較低，如果總包單位忽視分包管理，確實隱患巨大，給工程建設的順利進行產(chǎn)生重大影響及挑戰(zhàn)。在此情況下，總包單位難以擺脫由此發(fā)生的重大法律責任及風險后果，不僅要依法向業(yè)主承擔分包工程中所發(fā)生的質(zhì)量、工期、安全等缺陷問題及違約、賠償?shù)倪B帶責任，還要承擔行政處罰。不僅如此，還將嚴重損害總包單位良好的市場信譽、形象等無形資產(chǎn)。

　　解決的具體對策及思路

　　雖然工程施工分包較為普遍，且其中存在著巨大、復雜法律風險，但應正確的認識到：此類風險事前是可防可控的。施工企業(yè)只要堅持依法經(jīng)營管理、依法開展各種經(jīng)濟活動，重視和強化風險意識，完善風險防范機制，依法全面加強合同管理，就一定能夠有效地防范、化解施工分包合同中的法律風險。

　　加強法律學習，強化工程施工分包的法律風險意識。市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟。施工企業(yè)應全面推行依法決策、依法管理、依法經(jīng)營等依法治企戰(zhàn)略，并將法治理念貫穿于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理的全過程中。為此，施工企業(yè)應采取各種形式廣泛深入地開展與生產(chǎn)經(jīng)營密切相關的《合同法》《建筑法》《招投標法》及《司法解釋》等相關法律法規(guī)、司法解釋的學習教育活動，不斷強化廣大職工特別是企業(yè)各級領導干部、項目經(jīng)理及經(jīng)營、財務等相關管理人員的法律意識、風險意識。通過實際案例、分層次地扎實推進法律法規(guī)及風險防范教育的反復輪訓，使他們在夯實學法、知法、守法的基礎上，進一步提高依法經(jīng)營、依法辦事的自覺性，積極運用法律手段維護施工企業(yè)的合法權益，充分認識工程施工分程中的法律風險，從思想上、制度上、組織上筑起防范施工經(jīng)營法律風險的有效屏障。