分包管理的隱性風(fēng)險

　　近幾年來，施工企業(yè)因違法分包工程出現(xiàn)了不少問題，有些企業(yè)受到了經(jīng)濟處罰，有些企業(yè)被降低了資質(zhì)等級，有些企業(yè)被驅(qū)除某一領(lǐng)域建筑市場，嚴重影響了企業(yè)聲譽和經(jīng)濟效益。同時由于違法分包工程所出現(xiàn)的質(zhì)量問題，也給國家利益和人民生命財產(chǎn)安全帶來了極大的損害。目前，施工企業(yè)違法分包工程主要集中在超越法律、法規(guī)規(guī)定范圍分包工程和分包企業(yè)資質(zhì)等級不符合法律、法規(guī)要求兩方面，尤其是所簽合同存在條款不完備、內(nèi)容不詳細、使用文字不準確、存在顯失公平條款和履行合同不規(guī)范等問題，造成了不必要的訴訟糾紛，加大了企業(yè)支出。

　　合法的工程分包存在著眾多風(fēng)險（如，工程質(zhì)量、工期、安全、工程款結(jié)算與支付以及政策法律、不可抗力、業(yè)主方面等等）已不可小視，那么，違法分包、轉(zhuǎn)包中蘊含的風(fēng)險就更為巨大了。然而在實際操作中，此類現(xiàn)象卻帶有相當(dāng)?shù)钠毡樾浴Ｒ恍┦┕た偘鼏挝换蚱漤椖拷?jīng)理由于忽視法律對工程分包的限制性規(guī)定，只重經(jīng)濟指標，不重分包合同管理及其合法性，或者明知違法分包卻抱著"他人可為，我亦可為"的僥幸心理為之，致使總包單位承擔(dān)巨大的風(fēng)險，甚至有時是無可挽回的顛覆性災(zāi)難。對此，應(yīng)引起大家的高度重視和足夠研究。

　　存在的主要問題及風(fēng)險

　　分包人主體資格不合法的風(fēng)險。根據(jù)我國現(xiàn)行的建設(shè)工程法律法規(guī)的規(guī)定，分包方主體資格不合法導(dǎo)致所簽合同無效包括如下情形：一種是未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的（包括無營業(yè)執(zhí)照的組織或個人）；另一種是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。實際操作中，常常出現(xiàn)總包單位忽視對分包單位主體資格審查的情況，有意或無意地將部分工程分包給資質(zhì)條件不符合規(guī)定的單位甚至是無法人營業(yè)執(zhí)照、無資質(zhì)證書的個人承包，即為分包合同的履行預(yù)埋了巨大的潛在危機。由于分包方不具備建設(shè)工程分包的民事權(quán)利能力和民事行為能力，由此總包單位將面臨以下幾種風(fēng)險：

　　行政處罰。根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》（以下簡稱《質(zhì)量管理條例》）第62條規(guī)定：責(zé)令改正，沒收非法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款，可以責(zé)令停止整頓，降低資質(zhì)等級，情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

　　工傷責(zé)任。如分包人不具有用工資格的，根據(jù)勞動和社會保障部（2005）12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定，作為工程分包發(fā)包方的總包單位還將承擔(dān)該分包人招用的民工的工傷責(zé)任。

　　民事責(zé)任。A.分包合同無效。如果發(fā)生分包工程質(zhì)量、安全問題或者造成總包合同工期延誤等問題，總包單位應(yīng)向業(yè)主承擔(dān)違約及賠償?shù)倪B帶責(zé)任。而在實踐中，總包單位因多種因素往往在承擔(dān)上述責(zé)任后很難從分包人得到實質(zhì)性的賠償。B.業(yè)主依法有權(quán)單方面解除總包合同，并據(jù)此追究總包單位的違約、賠償責(zé)任。C.增加訟累。根據(jù)《司法解釋》第26條規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。D.收繳管理費。根據(jù)《司法解釋》第4條規(guī)定，總包單位由此收取的管理費則屬于非法所得將被人民法院依法收繳。

　　分包合同內(nèi)容、形式不合法的風(fēng)險?！?/strong>建筑法》第29條第1款及《合同法》第270條均規(guī)定："主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人完成".從民法原理看，業(yè)主將一項工程交于總包單位施工，是基于對總包單位的綜合履行能力和水平審查后的信任。因此，不僅總包單位擬分包的事宜需事先征得業(yè)主同意許可，而且對工程主體結(jié)構(gòu)部分必須由自己施工。否則，從合同本身而言就構(gòu)成重大違約，從法律角度而言確屬合同行為、內(nèi)容違法。

　　除總承包合同約定的分包外，未經(jīng)業(yè)主同意的分包亦屬違法分包。盡管在不少工程項目中，業(yè)主招標文件及總包合同中均明確規(guī)定不許分包，但總包單位卻仍置之不理，有的甚至將工程主體結(jié)構(gòu)也分包出去。目前，鑒于我國建設(shè)領(lǐng)域內(nèi)監(jiān)管等執(zhí)法尚不到位且其他社會復(fù)雜因素，如此嚴重的違法行為未被發(fā)現(xiàn)或雖被發(fā)現(xiàn)卻未受任何查處的現(xiàn)象確實屢見不鮮，致使不少施工企業(yè)鋌而走險，給施工質(zhì)量帶來重大隱患，不僅擾亂了建筑市場秩序，而且也損害了我國法律權(quán)威，導(dǎo)致總包單位付出慘重代價，其負面影響不可勿視。由此，總包單位將面臨與分包合同主體違法情形基本相同的法律風(fēng)險及后果。

　　轉(zhuǎn)包及肢解后分包或分包人再次分包的風(fēng)險?！督ㄖā返?8條規(guī)定："禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包名義分別轉(zhuǎn)包給他人".第29條第3款規(guī)定："禁止分包單位將其承包的工程再分包".《合同法》及《招投標法》對此均有相同禁止性規(guī)定。實際操作中，少數(shù)施工企業(yè)，包括項目經(jīng)理部風(fēng)險意識較為淡薄，只為賺取幾個點的管理費而將所承包的工程轉(zhuǎn)包或肢解后以分包名義轉(zhuǎn)包給他人或分包人再次分包，就是所謂的"一腳踢".有的表面上成立項目經(jīng)理部，實際上僅派一兩個人到工地參與管理，甚至有的根本不派人管理，完全由接受轉(zhuǎn)包的一方施工，埋下并開啟了"殺傷力"難以預(yù)料的"定時炸彈".一是難以保證總包合同工期、質(zhì)量及安全，二是往往造成總包單位所承擔(dān)的實際損失遠遠大于原收取的管理費。行政處罰及民事責(zé)任等法律風(fēng)險的承擔(dān)與違法分包法律責(zé)任、后果及風(fēng)險基本相同。

　　或允許他人借用本企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照及資質(zhì)證書承攬工程的風(fēng)險。《建筑法》第26條第2款規(guī)定："禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程".在當(dāng)前競爭激烈且尚待完善、健全的建筑市場中，一些施工企業(yè)為了規(guī)避總包合同不許分包的約定，采取同意其他單位、個人本單位進行施工或允許其以本企業(yè)名義承攬工程的現(xiàn)象較為普遍，造成施工企業(yè)重大損失的情況時有發(fā)生，風(fēng)險十分巨大。面臨的風(fēng)險有：一是行政處罰。根據(jù)《質(zhì)量管理條例》第61條規(guī)定：責(zé)令改正，沒收非法所得，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。二是民事責(zé)任。除應(yīng)承擔(dān)與違法分包合同無效的相同法律責(zé)任、后果及風(fēng)險外，還應(yīng)對其以被單位名義與外部發(fā)生的借款、設(shè)備租賃欠款、材料欠款及招用人員的工傷責(zé)任等承擔(dān)連帶責(zé)任，甚至有可能承擔(dān)全部責(zé)任的重大風(fēng)險。

　　分包合同訂立不規(guī)范，缺漏必備的條款的風(fēng)險。依法成立的合法合同是規(guī)范和約束合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的法律依據(jù)。分包合同簽訂的如何，不僅關(guān)系到分包合同的履行和總包合同的履行，還涉及到發(fā)生糾紛后如何處理的法律依據(jù)的重大問題。施工企業(yè)往往對總包合同的簽訂較為重視，而對分包合同的形式、條款及訂立審查程序等存有較大的隨意性，時常出現(xiàn)分包合同中的工期、質(zhì)量、安全、驗收結(jié)算、違約責(zé)任等其中一項或幾項缺漏或用詞模糊不清，造成分包合同難以順利履行，必然影響總包合同的正常履行；如遇分包方違約發(fā)生糾紛后，總包單位也無合同約定追究其民事違約責(zé)任。特別應(yīng)當(dāng)指出，還有的分包合同中約定的變更調(diào)整、結(jié)算條款等嚴重不當(dāng)，沒有將總包合同中的有關(guān)變更調(diào)整及結(jié)算條件、時間、標準、方法等相聯(lián)系，忽視了應(yīng)當(dāng)在分包中化解、分解總包合同的相應(yīng)風(fēng)險，極易使總包單位造成以下幾種嚴重情況：一種是支付分包人的款項遠遠大于從業(yè)主結(jié)算的相應(yīng)的款項，出現(xiàn)總包單位重大虧損；另一種是當(dāng)出現(xiàn)業(yè)主有意拖延工程驗收、結(jié)算或雖結(jié)算但遲遲不支付工程款風(fēng)險時，總包單位卻要支付分包款項，其額外承擔(dān)的巨大資金壓力及風(fēng)險可想而知，即無端背上總結(jié)算款未到位前卻要支付巨額的分包工程款債務(wù)的沉重包袱。上述情況，無論從法理還是情理而言，對總包單位都是極不公平的。如遇業(yè)主經(jīng)營財務(wù)狀況惡化、債務(wù)纏身無力支付總包工程款時，將使總包單位雪上加霜，承擔(dān)難以化解的巨大風(fēng)險。

　　以包代管的風(fēng)險。在分包管理中，往往總包單位特別是其下屬二級單位的少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)，誤以為分包合同訂立后分包工程出的任何事均應(yīng)由分包方自行處理和承擔(dān)，與總包單位無關(guān)。故有的派一兩個人去且由其發(fā)工資；有的干脆不派人，任其自流，在發(fā)生重大問題后，才匆忙組織力量前往"救火",以圖盡快"擺平".在此情況下，分包工程不發(fā)生問題實屬僥幸和偶然，而發(fā)生問題則是必然的。就目前實際而言，不少分包單位總體實力較弱、隊伍素質(zhì)參差不齊且普遍不高、人員構(gòu)成復(fù)雜且流動性較大、管理水平相對較低，如果總包單位忽視分包管理，確實隱患巨大，給工程建設(shè)的順利進行產(chǎn)生重大影響及挑戰(zhàn)。在此情況下，總包單位難以擺脫由此發(fā)生的重大法律責(zé)任及風(fēng)險后果，不僅要依法向業(yè)主承擔(dān)分包工程中所發(fā)生的質(zhì)量、工期、安全等缺陷問題及違約、賠償?shù)倪B帶責(zé)任，還要承擔(dān)行政處罰。不僅如此，還將嚴重損害總包單位良好的市場信譽、形象等無形資產(chǎn)。

　　解決的具體對策及思路

　　雖然工程施工分包較為普遍，且其中存在著巨大、復(fù)雜法律風(fēng)險，但應(yīng)正確的認識到：此類風(fēng)險事前是可防可控的。施工企業(yè)只要堅持依法經(jīng)營管理、依法開展各種經(jīng)濟活動，重視和強化風(fēng)險意識，完善風(fēng)險防范機制，依法全面加強合同管理，就一定能夠有效地防范、化解施工分包合同中的法律風(fēng)險。

　　加強法律學(xué)習(xí)，強化工程施工分包的法律風(fēng)險意識。市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟。施工企業(yè)應(yīng)全面推行依法決策、依法管理、依法經(jīng)營等依法治企戰(zhàn)略，并將法治理念貫穿于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理的全過程中。為此，施工企業(yè)應(yīng)采取各種形式廣泛深入地開展與生產(chǎn)經(jīng)營密切相關(guān)的《合同法》《建筑法》《招投標法》及《司法解釋》等相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋的學(xué)習(xí)教育活動，不斷強化廣大職工特別是企業(yè)各級領(lǐng)導(dǎo)干部、項目經(jīng)理及經(jīng)營、財務(wù)等相關(guān)管理人員的法律意識、風(fēng)險意識。通過實際案例、分層次地扎實推進法律法規(guī)及風(fēng)險防范教育的反復(fù)輪訓(xùn)，使他們在夯實學(xué)法、知法、守法的基礎(chǔ)上，進一步提高依法經(jīng)營、依法辦事的自覺性，積極運用法律手段維護施工企業(yè)的合法權(quán)益，充分認識工程施工分程中的法律風(fēng)險，從思想上、制度上、組織上筑起防范施工經(jīng)營法律風(fēng)險的有效屏障。