一、引言

　　現(xiàn)代股份公司由于股東分散和所有權(quán)與公司實際控制權(quán)分離，股東大會空殼化，由公司最高權(quán)力機構(gòu)股東大會選舉產(chǎn)生的董事組成董事會，成為公司管理和控制的核心，受全體股東委托對公司行使管理權(quán)和控制權(quán)，但由于各種原因，本應控制和領(lǐng)導公司經(jīng)理層的董事會反而被經(jīng)理層控制了，從而導致了董事會的“死亡”。而經(jīng)理層控制董事會，破壞了正常的公司治理組織結(jié)構(gòu)，打破了公司權(quán)力分配的平衡格局，導致權(quán)力過分向經(jīng)營管理層傾斜，從而降低企業(yè)價值，損害廣大股東的利益。改革和復興董事會，強化董事會的職能，“凈化”董事會，在董事會中增加獨立人士，相應減少經(jīng)理人員在董事會的人數(shù)或比例，以降低他們對董事會決策的影響程度，重新擺正董事會與經(jīng)營管理層的關(guān)系，加強董事會對經(jīng)營管理層的管理和控制，就成為改善公司治理的一個重要手段，順理成章地被提了出來。因此，獨立董事制度作為改革和復興公司董事會的一項重要舉措，在全球范圍內(nèi)得到了各國政府和有關(guān)組織的支持，也確實取得了一定的成效和較大的進展。

　　對獨立董事制度而言，其保持旺盛生命力和有效發(fā)揮作用的核心是“獨立性”。一點也不過分地說，獨立性是獨立董事和獨立董事制度的靈魂。如果沒有了獨立性，整個獨立董事制度賴以建立和存在的基礎(chǔ)就不復存在，獨立董事制度這一“摩天大廈”頃刻間將徹底坍塌。實踐中，世界各國也都一直在探討如何保證獨立董事的獨立性的問題，摸索各種做法。筆者認為，獨立董事制度的這種獨立性至少包括兩個方面，一是獨立董事本身身份的獨立性，二是獨立董事整體的獨立性。以前者而言，其內(nèi)容既包括靜態(tài)的獨立性，即成為獨立董事時起始身份的獨立性，也包括動態(tài)的獨立性，即獨立董事任職期間的獨立性，如任職期間獨立身份的維持、激勵和約束機制以及工作條件對獨立性的影響，等等；以后者而論，主要是指獨立董事在董事會中的多數(shù)（絕對多數(shù)或相對多數(shù)）地位。

　　二、獨立董事獨立性的一般討論

　　關(guān)于獨立董事的獨立性，目前有很多理解。結(jié)合有關(guān)各方對“獨立性”的解釋和界定，我們認為，獨立董事的獨立性的實質(zhì)，是要求獨立董事與公司、公司管理層以及足以影響公司的主要利益關(guān)系人，沒有任何足以影響獨立董事獨立客觀判斷的其他重要關(guān)系。這種“重要關(guān)系”，是很難用列舉法窮盡地列舉出來的，只能采用概括法，或概括與列舉相結(jié)合、概括為主列舉為輔的方法加以說明。為確保這一點，我們認為：①在獨立性的內(nèi)容上，不但要求獨立董事在形式上（即名義上）的獨立，更要求在實質(zhì)上獨立；②考察獨立性時，既要從時間長度上分析，還要從空間維度上分析；③注意獨立性的顯性程度，既要關(guān)注現(xiàn)實的影響獨立性的因素，又要注意潛在的影響獨立性的因素；④注意有關(guān)關(guān)系的信息披露，既要注意明示的影響獨立性的因素，還要注意未明示的影響獨立性的因素；⑤獨立董事的“獨立性”是為了企業(yè)利益的獨立性，與注冊會計師“獨立性”要求的“超然獨立”不同，這也決定了獨立董事既要獨立于企業(yè)，又不能太超脫于企業(yè)。具體而言：

　�。�1）影響獨立董事獨立性的主體是獨立董事履行董事職責的企業(yè)、企業(yè)的經(jīng)營管理層和企業(yè)的主要利益關(guān)系人等。

　�。�2）在地理位置上，獨立董事必須處于企業(yè)、企業(yè)的經(jīng)營管理層和足以影響企業(yè)的主要利益關(guān)系人的影響力以外。比如說，不是企業(yè)或其主要利益關(guān)系人的雇員、管理人員等，也不是與企業(yè)有重要關(guān)系的某些個人的主要親屬，等等。

　�。�3）在時間上，不僅要求獨立董事現(xiàn)在與企業(yè)、企業(yè)的經(jīng)營管理層和足以影響企業(yè)的主要利益關(guān)系人，沒有足以影響做出獨立客觀判斷的任何重要關(guān)系，而且過去（對現(xiàn)在可能有影響的某一個期間內(nèi)，比如過去3年或5年）也不曾有過，在將來（對現(xiàn)在可能有影響的某一個期間內(nèi)，比如未來2年或3年）也不會有。

　�。�4）在顯性程度上，有些因素是顯而易見的，而有些則不那么明顯，要特別注意那些不明顯的影響因素。例如，血緣關(guān)系、資本關(guān)系等形成的非獨立性是顯而易見的，因而也容易判斷，但人際關(guān)系等形成的非獨立性則一般難以覺察。

　　（5）在透明度上，有些因素是已經(jīng)公開的，有些則尚未公開，人們往往關(guān)注已經(jīng)公開的資料，卻會忽視那些有待公開的信息。影響獨立性的顯性因素一般易于公開，因而也容易引起人們的關(guān)注，而隱性因素則未必然。即使是顯性因素，也不見得會及時予以披露。

　�。�6）在明確程度上，有些非獨立性是已經(jīng)明確的，但有些則尚未最后明確，但又可能確實不獨立。例如，存在夫妻關(guān)系顯然是不能算具有“獨立性”的，但男女朋友關(guān)系或情人關(guān)系的存在就不好說沒有獨立性，也許后者的關(guān)系比前者更影響獨立性。

　�。�7）所謂的“利益”，其空間范圍應該既包括經(jīng)濟利益，也包括其他非經(jīng)濟利益，而且有時非經(jīng)濟的利益可能還是主要的。

　�。�8）判斷獨立性是否受到影響時，有時實質(zhì)比形式更重要，但問題在于，形式的問題是比較容易判斷的，因而也比較容易樹立一個統(tǒng)一的標準，而沒有形式只有實質(zhì)的獨立性或非獨立性卻很難用一個通用的標準來界定，因而操作起來有難度。

　�。�9）獨立性的判斷，還會受到文化的影響。不同的文化背景，對影響獨立性的因素有不同的理解，因而對獨立性的判斷也會有所差異。而且，同樣的事件在不同的文化背景下產(chǎn)生的影響也不一樣，對獨立性的影響也不相同。文化是影響獨立董事獨立性進而影響整個獨立董事制度和公司治理的非常重要的因素之一。

　　歸納起來，我們認為，所謂的“獨立性”是相對的。所以這樣說，一是人作為社會人，一定會與周圍環(huán)境發(fā)生關(guān)系，因此，完全沒有“任何關(guān)系”的“獨立”是不存在的。我們所講的“獨立性”是基于“不存在足以影響獨立董事做出獨立客觀的判斷”的“重要關(guān)系”，但是如何定義“足以影響”，如何定義“重要關(guān)系”，這本身都存在一個主觀判斷的問題。因此，獨立性只能是相對的，沒有絕對的獨立性。二是獨立性是一個動態(tài)的概念，這需要與任期相聯(lián)系，由于獨立董事存在“被同化”的可能，因此，一開始擔任獨立董事時具備獨立性并不表明一直會具備獨立性，公司治理的鼻祖Cadbury爵士說過的一段話：“我認為，經(jīng)過一段時間，‘外部人’會不知不覺地變?yōu)椤畠?nèi)部人”’（韓志國等，2002），就很能說明這一問題。三是我們要求的獨立性，是要求獨立于企業(yè)，即遠離企業(yè)，但實際上，我們是站在企業(yè)的角度和立場來討論“獨立性”，是為了企業(yè)的利益而要求的“獨立性”，又不能離開企業(yè)。因此，獨立董事的這種“獨立性”與注冊會計師的“獨立性”具有完全不同的含義，其目的也不相同。由此產(chǎn)生一個悖論：獨立董事既要獨立于企業(yè)，又不能超脫于企業(yè)。

　　因此，在我們看來，對獨立董事的獨立性，不同的國家和地區(qū)在不同的時期也許有不同的規(guī)定和要求（通過列舉法體現(xiàn)出來），但所體現(xiàn)的基本原則和實質(zhì)意義卻是不變的（通過概括法體現(xiàn)出來）。中國證監(jiān)會《指導意見》對獨立董事“獨立性”的界定就是采用概括法和列舉法相結(jié)合的方式。根據(jù)前面的論述，筆者認為，該《指導意見》僅將妨礙獨立性的主體界定為“上市公司及其主要股東”稍有范圍過窄之嫌，而且與《指導意見》中“獨立董事應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響”的規(guī)定也有出入。

　　三、獨立董事的選拔機制與獨立董事的獨立性

　　獨立董事的獨立性除了取決于其本身的特性外，還與其選拔機制有關(guān)。從理論上講，要想保證獨立董事的獨立性，必須有一個獨立的獨立董事選拔機制。國外通常是由獨立董事組成的提名委員會提名、由股東大會選舉產(chǎn)生；目前國內(nèi)獨立董事一般由公司董事會提名、由股東大會選舉產(chǎn)生，《指導意見》規(guī)定單獨或合并持股1％以上的股東也可以提名，為照顧廣大中小股東的利益，對獨立董事的選舉還可以行使累計投票權(quán)。人們通常認為，在大股東或經(jīng)理人實際控制董事會的情況下，這種選拔機制不能保證被選的獨立董事具有充分的獨立性，中小股東的提名權(quán)或由于行使成本過高而事實上不愿行使，或由于所持股份太少無法影響大局。因此，從理論上講，由于組成提名委員會的獨立董事地位相對獨立，提名委員會提名方式下產(chǎn)生的獨立董事，其獨立性應相對直接由董事會提名時要強。但由于前述提名的獨立董事本身獨立性的相對性，由此產(chǎn)生的新的獨立董事獨立性也必定是相對的。

　　實際上，獨立董事的選拔機制的獨立性程度取決于選拔過程中的主觀和非主觀因素的程度大小，由市場來選拔比由某些群體來選拔更具獨立性。因此，有人建議成立類似“獨立董事協(xié)會”、“獨立董事基金會”等機構(gòu)，由該等機構(gòu)向各上市公司委派獨立董事，并由該等機構(gòu)對獨立董事進行考核、向獨立董事派發(fā)報酬，以確保獨立董事的獨立性。看起來這是個不錯的主意，但這里遇到的第一個問題就是，誰為這個“獨立董事協(xié)會”或“獨立董事基金會”負責？人們通常建議由中國證監(jiān)會負責對該等機構(gòu)負責管理，這實際上是在行政主導、政府配置資源的思路上考慮問題，而不是從市場配置資源的角度尋求解決問題的方案。因為這樣做除了多養(yǎng)一個的“婆婆”之外看不出任何其他益處。最終的民事責任仍然沒有人承擔。如果一定要考慮改變現(xiàn)有的獨立董事的選拔機制，我認為可以考慮每個公司上市時都繳納一筆費用，組成獨立董事基金，由證監(jiān)會或交易所將其分成若干等分，成立若干機構(gòu)，然后吸收私人資本加入，組成為“兩合公司”，由私人資本負責該等機構(gòu)的運作，并承擔無限責任，獨立董事基金投入部分承擔有限責任，且不參加機構(gòu)的運作，該等機構(gòu)可以有多個，但每個機構(gòu)中獨立董事基金的投入都相等，上市公司直接向該等機構(gòu)的任何一個聘請獨立董事并支付酬金，該等機構(gòu)各自建立自己的獨立董事人才隊伍并向他們支付報酬，同時完善民事責任制度，上市公司（及管理層）、有關(guān)中介機構(gòu)、該等獨立董事機構(gòu)、獨立董事一起形成一條“民事責任鏈”。這里有個條件，就是公司法必須允許兩合公司的存在。

　　其實，換一個角度考慮，解決問題的思路也許會“峰回路轉(zhuǎn)”。如果有一個素質(zhì)優(yōu)良的候任獨立董事隊伍和一個健全有效的開放的獨立董事人才市場，那么由誰來選擇獨立董事又有什么重要呢？這時無論由誰來選拔，結(jié)果都會是一樣。這也為我們考慮問題提供了一個新的思路，這就是不過分關(guān)注由誰來選拔獨立董事，而是全力去建立一個健全有效開放的獨立董事人才市場。對于一個完全按市場機制運作的獨立董事人才市場而言，選拔機制已是其應有之義。如果說解決選拔機制是治標，那么建立獨立董事人才市場才是治本。但健全有效開放的獨立董事人才市場不是靠政府行政命令的方式可以建立的，而必須從各種機制上加以完善，特別是激勵機制和約束機制的建立和健全。但同時還應該注意到，獨立董事人才的形成以及市場激勵和約束機制的建立不是一蹴而就的事情，必須假以時日，而且由于信息不對稱、有限理性和契約不完全性，市場的作用也會受到某些局限，因此，還不能忽視獨立董事選拔機制的問題。解決這一問題的正確思路應該是標本兼治，以治標為手段，達到治本之目的。

　　四、獨立董事整體的獨立性——董事會中獨立董事的多數(shù)地位

　　如果說，獨立董事個體的獨立性是保證每一位獨立董事能獨立行使董事權(quán)力的基礎(chǔ)的話，那么獨立董事整體的獨立性則是保證獨立董事在董事會決策過程中真正發(fā)揮作用的前提。顯然，如果獨立董事作為一個整體在公司董事會中沒有獨立性，而依附于執(zhí)行董事，那么，即使所有的獨立董事個體都具有很強的獨立性，他們的聲音在董事會上也會被執(zhí)行董事們的聲音湮沒，他們在董事會決策過程中發(fā)揮的作用充其量也就只能是參謀、咨詢和影響，而起不到真正決策的作用。這時在董事會中真正起作用的還是執(zhí)行董事群體。

　　如何保證獨立董事整體的獨立性呢？最簡單的辦法，就是讓獨立董事在董事會中擁有多數(shù)地位。獨立董事在董事會中占有多數(shù)地位，他們作為一個整體就有條件主導整個董事會的決策過程。再加上其他條件的配合，與企業(yè)經(jīng)營管理層和主要利益關(guān)系人沒有關(guān)系、能比較客觀公正做出有利于企業(yè)發(fā)展、提高企業(yè)價值的判斷的獨立董事，就能在董事會中正確做出決策。所以，獨立董事在董事會中占多數(shù)，是獨立董事發(fā)揮決策作用的一個重要前提條件。

　　也許正是基于這樣的原因，一些國家和地區(qū)都要求在董事會中獨立董事占多數(shù)地位（孔翔， 2001），英美等大國的上市公司董事會中獨立董事通常都占有一半以上的席位。通用汽車公司的董事會中，CE0是惟一的內(nèi)部董事，其他所有成員都是獨立董事，都不是通用汽車公司的雇員。