獨立董事是指對公司內(nèi)部董事或執(zhí)行董事起監(jiān)督作用的外部董事或非執(zhí)行董事。獨立董事制度發(fā)源于20世紀70年代末的美國，隨后在英國和法國呈現(xiàn)出強勁發(fā)展勢頭。我國從1997年開始引入獨立董事制度，1997年12月，證監(jiān)會在《上市公司章程指引》中以選擇性條款的形式首次引入獨立董事，“公司根據(jù)需要可以設(shè)立獨立董事”。目前在我國1000多家上市公司中，已有幾十家設(shè)立了獨立董事，并在公司決策中發(fā)揮了一定作用。實踐中，獨立董事通常由懂技術(shù)、財務(wù)或管理方面的專家、學(xué)者擔(dān)任，且年薪豐厚。然而獨立董事由于時間、知識結(jié)構(gòu)、能力甚至所處環(huán)境等方面存在諸多限制，難免會出現(xiàn)判斷失誤、遭內(nèi)部董事架空、泄露公司機密等風(fēng)險，且豐厚的報酬必然伴隨著巨大的風(fēng)險，所以，美國獨立董事制度的成熟是伴隨著獨立董事責(zé)任保險一起成長的。因而，在我們引入獨立董事制度的同時，應(yīng)根據(jù)中國獨立董事的實情，適時開辦有中國特色的獨立董事責(zé)任保險。

　　一、獨立董事所面臨的風(fēng)險及開辦獨立董事責(zé)任保險的必要性

　　1.獨立董事難“獨立”之風(fēng)險

　　獨立董事，顧名思義就是強調(diào)董事的獨立性。在美國等建立和運作獨立董事制度較早和較成熟的國家，視獨立董事為“外來董事”即“獨立的外來董事”，其背后信奉的理念是：董事作為公司成員是有感情的，只有將其置身公司利益沖突之外，才有“獨立”可言。這一理念已日漸為很多國家所認同，且不同程度地體現(xiàn)到各國引入獨立董事的實際運作乃至立法之中。然而，由于我國缺乏獨立董事任職資格的法律規(guī)定，有些公司設(shè)立獨立董事時是“項莊舞劍，意在沛公”，更多地通過名人效應(yīng)提高公司形象，并沒有實質(zhì)的操作機制作為約束，隨意性和伸縮性很大，最后獨立董事演化成花瓶董事、人情董事。退而言之，即使獨立董事最初能夠保持其經(jīng)濟、人格、利益的獨立，但其擔(dān)任獨立董事后也很難不被內(nèi)部董事同化。因為作為董事會一分子的獨立董事，為了董事會的利益不得不與內(nèi)部董事相互妥協(xié)，而由于內(nèi)部董事們具有優(yōu)勢，妥協(xié)往往是單向的，即由外部董事向內(nèi)部董事作出妥協(xié)，否則獨立董事就會被視作董事會的異己而處處受到排擠，處處遭受“冷眼”，從而無法履行其正常職責(zé)。因此，我國開辦獨立董事責(zé)任保險時不得不考慮我國獨立董事所面臨的這一實際風(fēng)險。

　　2.獨立董事能力欠缺之風(fēng)險

　　獨立董事應(yīng)是技術(shù)、法律、財務(wù)或管理方面的專家，具有相當(dāng)?shù)膹臉I(yè)經(jīng)驗，并且有足夠的時間、精力和興趣來履行董事職責(zé)。在英美國家，由于存在相當(dāng)發(fā)達、完善的經(jīng)理市場，獨立董事一般都是由本公司退休董事、其他公司的退休董事?lián)�任的，也就是說是由專業(yè)人員擔(dān)任的，進而形成了一個細分的獨立董事市場。獨立董事的信譽是他通過長期的管理成績得到的市場評價，盡管關(guān)于獨立董事自身的能力問題也會引起人們的爭議，如一個獨立董事可能在其本行業(yè)是成功的，但是否能保證他也擁有在其他行業(yè)所必需的專業(yè)知識呢[1]？而在中國由于缺乏完善的經(jīng)理市場，更別談獨立董事市場了。很多獨立董事是由經(jīng)濟學(xué)教授或法學(xué)教授擔(dān)任的，我們不否認他們在其本專業(yè)的素質(zhì)，但其對公司經(jīng)營、對公司財務(wù)是否具有一種敏感性卻是讓人懷疑的。而且，目前的獨立董事對其職務(wù)的重視程度和對其責(zé)任的理解也是值得探討的。就連著名經(jīng)濟學(xué)家吳敬璉先生還曾在《中國新聞60分》節(jié)目中承認，當(dāng)初在某些公司擔(dān)任獨立董事時對獨立董事的職責(zé)理解還不夠充分[2].所以，在我國引入獨立董事制度之初，獨立董事能力欠缺所導(dǎo)致的企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險的確也是我國開辦獨立責(zé)任保險所應(yīng)考慮的問題。

　　3.獨立董事對第三者所負責(zé)任之風(fēng)險

　　股東由于獨立董事職務(wù)執(zhí)行中的故意或重大過失而蒙受的經(jīng)濟損失，可以直接以自己的名義追及獨立董事的責(zé)任，此時獨立董事面臨受到作為第三者股東的起訴的風(fēng)險。據(jù)美國Wyatt公司的調(diào)查，在所有的索賠案中，由公司股東提出的訴訟索賠高達52%.這類訴訟一般索賠標的額都比較大，而且調(diào)查取證難度大、辯護的費用高，因而還附以不菲的法律費用，如高額的律師費、訴訟費及其他事先約定的費用等。這是獨立董事無論從經(jīng)濟上還是從精力上都難以承受的，亟需通過某種方式轉(zhuǎn)嫁這一風(fēng)險，獨立董事責(zé)任保險恰能彌補這一風(fēng)險。

　　4.獨立董事未盡其善管責(zé)任之風(fēng)險

　　公司與董事的法律關(guān)系一般認為是信托關(guān)系和代理關(guān)系。公司董事必須承擔(dān)信義義務(wù)，包括善管責(zé)任與忠實義務(wù)。獨立董事受所屬公司聘請當(dāng)然也要對該公司承擔(dān)此義務(wù)，而且獨立董事除具有《公司法》賦予的董事職權(quán)外，還擁有判斷重大關(guān)聯(lián)交易、提議聘用或解聘會計師事務(wù)所及獨立聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)的權(quán)利。一方面，由于獨立董事其自身存在的經(jīng)驗欠缺和判斷失誤，在履行職責(zé)時可能會出現(xiàn)過失、疏忽等行為，會給公司造成一定經(jīng)濟損失；另一方面，獨立董事的獨立性決定其與公司“內(nèi)部人”之間要保持一定距離，獨立性越大距離就越遠，其獲取信息方面存在的缺陷就越多，所以獨立董事根據(jù)信息作出客觀分析、判斷的失誤率會明顯大于非獨立董事。這一風(fēng)險是獨立董事在其執(zhí)業(yè)過程中所無法避免的。

　　5.獨立董事未盡忠實責(zé)任之風(fēng)險

　　獨立董事的忠實責(zé)任是指董事必須積極維護公司的利益，不得從事任何損害公司利益的行為，如獨立董事應(yīng)遵守公司章程，踏實履行職務(wù)，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀私利；獨立董事除依照法律規(guī)定或股東同意外，不得泄露公司秘密等。獨立董事雖不如一般董事和公司的關(guān)系那樣緊密，但其職業(yè)特點仍使其能夠掌握大量信息資料。這些內(nèi)部資料一旦泄露或丟失，將會給公司造成十分嚴重的后果，所以獨立董事必須為公司保守秘密。如獨立董事出于疏忽或過失而并非主觀故意行為，在沒有得到法律允許或股東會同意的情況下，將公司機密泄露給他人，或超越公司章程授予的權(quán)限所進行的活動給公司造成的經(jīng)濟損失，均可以通過獨立董事責(zé)任保險轉(zhuǎn)嫁給保險公司。

　　事實上，在競爭激烈的市場環(huán)境中，獨立董事僅僅做到忠誠謹慎地經(jīng)營是遠遠不夠的。他們必須敢于承擔(dān)一定的風(fēng)險，尋找發(fā)展機會，為企業(yè)多創(chuàng)利潤。在這一過程中獨立董事的過失行為可能會給企業(yè)利益帶來損失。一般而言，獨立董事的經(jīng)營管理行為越積極，就越有可能給經(jīng)營帶來風(fēng)險；而獨立董事若選擇不求有功，但求無過的經(jīng)營管理方式（即使這樣風(fēng)險也難以完全避免），本身就有悖于忠誠勤勉等基本義務(wù)，最終還是會給企業(yè)帶來利益損失。

　　由以上分析可以看出，獨立董事制度的運行，會使獨立董事面臨諸多風(fēng)險，亟需獨立董事責(zé)任保險保駕護航。2001年8月16日，中國證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中指出：“上市公司可以建立必要的獨立董事責(zé)任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險�！�2002年1月23日，平安保險公司與全球最大的獨立董事責(zé)任保險承保人之一的美國丘博保險集團，聯(lián)手推出我國第一份獨立董事責(zé)任保險保單，向被保險人提供抗辯訴訟費用的保障[3].該保險推出后不到2個月就有600多家上市公司進行咨詢。由此可見，在我國開辦獨立董事保險不僅獲得了理論界較廣泛的認同，而且也成為實務(wù)界的現(xiàn)實需要。

　　二、我國開辦獨立董事責(zé)任保險瓶頸分析

　　1.被保險人范圍確定瓶頸

　　被保險人是指其財產(chǎn)或人身受保險合同保障、享有保險金請求權(quán)的人。獨立董事責(zé)任保險的被保險人毫無疑問就是獨立董事。在國外，該險種的被保險人包括公司過去、現(xiàn)在和將來的董事及高級職員，控股公司及其分支機構(gòu)的董事及高級職員，在關(guān)聯(lián)公司作為公司代表的集團高級職員。我國的情況與國外迥然不同，由于沒有經(jīng)理市場和獨立董事市場，更談不上完善的市場選拔機制，因此充當(dāng)獨立董事之人其資質(zhì)良莠不齊，這無疑就加大了保險人的承保風(fēng)險。而且獨立董事人力資源異常稀缺，使得擔(dān)任獨立董事的專家學(xué)者往往同時受聘為多家公司的獨立董事，在時間和精力上都很難達到證監(jiān)會所要求的“獨立董事要有足夠的時間和精力履行公司董事職責(zé)”，就又一次擴大了保險人的風(fēng)險。所以，保險人從控制、減少其自身風(fēng)險角度出發(fā)，也應(yīng)對能夠通過獨立董事責(zé)任保險轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的獨立董事之資格或條件作一限定，那么究竟具備何種資格或條件的獨立董事方能投保此險種呢？這是我國開辦獨立董事責(zé)任保險首當(dāng)其沖的瓶頸。

　　2.保險費率厘定瓶頸

　　20世紀80年代以來，美國大多數(shù)董事會的獨立董事比例不斷攀升，平均維持在2/3的強勢比例上。作為美國公司董事會的優(yōu)勢群體，獨立董事正常情況下占到董事會成員的大半以上，像摩托羅拉公司的董事會成員中獨立董事就占了2/3有余。而我國目前的1000多家上市公司中只有幾十家設(shè)立了獨立董事，約占上市公司的0.5%，獨立董事在董事會中孤掌難鳴，屬于弱勢群體，且在法律上沒有被賦予特殊表決權(quán)。眾所周知，大數(shù)法則和概率論是保險業(yè)厘定保險費率的數(shù)理基礎(chǔ)，雖然保險法并沒有規(guī)定大數(shù)法則的“數(shù)”到底應(yīng)大到多少，但畢竟要有一個能夠使大數(shù)法則發(fā)揮作用的“大數(shù)”的底線，否則保險公司難以厘定保險費率。美國已形成了完善的獨立董事市場，獨立董事人數(shù)眾多，保險業(yè)可以根據(jù)損失發(fā)生的概率較科學(xué)地厘定保險費率。而我國情況恰恰相反，獨立董事人數(shù)稀少，大數(shù)法則難以發(fā)揮作用，如何厘定費率，是我國開辦獨立董事責(zé)任保險的又一大瓶頸。

　　3.保險費承擔(dān)瓶頸

　　在國外，獨立董事責(zé)任保險的保險費一般是由公司支付的。我國今年年初頒布的《上市公司治理準則》第39條明確規(guī)定：“經(jīng)股東大會批準，上市公司可以為董事購買責(zé)任保險。”但就目前情況看來，人們對此似乎頗有疑慮。因為由上市公司來為其獨立董事購買責(zé)任保險，保險費由公司承擔(dān)，實際上是把風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給上市公司的投資者，這種風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁會使市場的風(fēng)險承擔(dān)體系發(fā)生紊亂，違背了市場經(jīng)濟中權(quán)利與義務(wù)相對稱的原則，也不利于推進上市公司治理結(jié)構(gòu)的市場化進程，最終還會反過來成為制約我國企業(yè)家市場形成和發(fā)展的重要因素。如保險費全部由獨立董事自己承擔(dān)，在獨立董事激勵機制尚未健全的今天，恐難以激發(fā)其購買此險種的積極性。因此，保費到底如何承擔(dān)，也是我們推出此險種的一大瓶頸。

　　4.保險責(zé)任設(shè)計瓶頸

　　獨立董事責(zé)任保險應(yīng)以獨立董事應(yīng)負擔(dān)的民事?lián)p害賠償責(zé)任為保險標的，理論上應(yīng)該既包括獨立董事在其行使職權(quán)過程中給公司所造成的、依法應(yīng)由其承擔(dān)的損害賠償責(zé)任；又包括董事在其行使職權(quán)過程中給第三者所造成的、依法應(yīng)由公司承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。然而正如前文所述，獨立董事在其執(zhí)業(yè)過程中面臨諸多風(fēng)險，導(dǎo)致出險的原因亦多種多樣，獨立董事責(zé)任保險到底應(yīng)以何種原因所導(dǎo)致的風(fēng)險為承保對象，亦是開辦這一險種的瓶頸。

　　5.除外責(zé)任設(shè)計瓶頸

　　除外責(zé)任是指保險人依照法律的規(guī)定或保險合同的約定不承擔(dān)保險責(zé)任的情形。除外責(zé)任可以是法定的，如《上市公司治理準則》就將董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任作為除外責(zé)任，當(dāng)然，保險合同雙方當(dāng)事人還可以在合同中約定除外責(zé)任條款。獨立董事責(zé)任保險的除外責(zé)任與公司的運作緊密相關(guān)，同董事經(jīng)理履行職務(wù)的行為緊密相關(guān)，其目的在于嚴格限制保險范圍，不使獨立董事責(zé)任保險蛻化為逃避法律責(zé)任的工具。至于保險雙方當(dāng)事人如何在合同中約定除外責(zé)任條款，取決于保險人對風(fēng)險的評估。然而，和其他責(zé)任保險險種相比，獨立董事責(zé)任保險在我國剛剛嶄露頭角，保險人既缺乏評估的經(jīng)驗又欠缺評估的數(shù)據(jù)，況且第三者索賠的時間和金額也極難把握，因此究竟將何種風(fēng)險列為該險種的除外責(zé)任，也是困擾保險人的一大瓶頸。

　　6.保險金額確定瓶頸

　　獨立董事責(zé)任保險是一項高風(fēng)險同時又是一項高收益的業(yè)務(wù)。一方面，因為該險種市場需求大，保費也相對較高，所以它往往是西方國家保險公司尤其是一些大保險公司的重要利潤來源；另一方面，由于投保人分屬不同行業(yè)，經(jīng)營狀況不易把握且第三方的索賠極難確定，因此該險種的業(yè)務(wù)收入經(jīng)常發(fā)生較大幅度的波動。如美國丘博公司來源于財產(chǎn)與災(zāi)害保險的收入在1998年、1999年分別是8.6億美元與9.4億美元，2000年卻因該險種及相關(guān)險種賠償金額過高而驟降至5.6億美元[5].保險金額是保險人收取保險費的依據(jù)，也是保險人承擔(dān)保險責(zé)任的最高責(zé)任限額。由于獨立董事責(zé)任保險風(fēng)險的不易確定性，保險人確定保險金額也有相當(dāng)大的難度，如何將保險金額確定得既能滿足市場轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的需要，又能將保險人承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任限制在一定的額度內(nèi)，保持保險業(yè)的穩(wěn)定經(jīng)營，的確是開辦此險種的又一瓶頸。

　　三、我國獨立董事責(zé)任保險險種設(shè)計

　　美國獨立董事制度的設(shè)計是以股東與董事的分離因而導(dǎo)致“內(nèi)部人控制”為背景的，而我國目前引入獨立董事制度，關(guān)鍵是要解決“一股獨大”、權(quán)利濫用問題。不同背景條件下建立起來的獨立董事制度，所要解決的問題是不同的，其相應(yīng)的獨立董事責(zé)任保險也應(yīng)有所不同，如盲目照抄照搬，只能產(chǎn)生“江南為桔，江北為枳”之結(jié)局。因此，如何根據(jù)我國獨立董事的特點與現(xiàn)狀，合理借鑒美國等獨立董事責(zé)任保險先行國家實際操作之經(jīng)驗，乃該險種成功之關(guān)鍵。筆者認為，我國獨立董事責(zé)任保險險種設(shè)計應(yīng)著重考慮以下幾個條款：

　　1.承保對象

　　能夠通過獨立董事責(zé)任保險轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的獨立董事其資格或條件，必須滿足證監(jiān)會的基本要求，即獨立董事不得為：（1）公司股東或股東單位的任職人員；（2）公司的內(nèi)部人員；（3）與公司關(guān)系人或公司管理層有利益關(guān)系的人員。不符合法律規(guī)定的獨立董事不得成為該險種的被保險人。由平安保險公司推出的該險種的被保險人還將承保范圍擴展至外兼董事和高級職員（指由被保險人所在公司派遣到其他公司的董事和高級職員）。另外，獨立董事和高級職員因過錯行為被提及索賠，其配偶如因配偶身份被連帶提及索賠，保險公司將其配偶的損失視同被保險獨立董事和高級職員的損失予以承保。

　　2.保險責(zé)任

　　獨立董事責(zé)任保險應(yīng)承保獨立董事在其執(zhí)業(yè)過程中因其疏忽、過失行為給公司、股東所造成的應(yīng)由其承擔(dān)的民事?lián)p害賠償責(zé)任。但何種疏忽、過失行為所造成的損害賠償責(zé)任才屬于保險公司的承保范圍，對此我國法律并沒有明文規(guī)定。我們不妨援引美國法律中的經(jīng)營判斷原則，這一原則是美國法院發(fā)展出來的，關(guān)于董事免于就合理性的經(jīng)營失誤承擔(dān)責(zé)任的一項法律原則。如果該獨立董事作出經(jīng)營判斷時符合以下3項條件，他就被認為誠實地履行了其義務(wù)：（1）他與該項交易無利害關(guān)系；（2）他有正當(dāng)理由相信其掌握的有關(guān)經(jīng)營判斷的信息在當(dāng)時情形下是妥當(dāng)?shù)�；�?）他有理由認為他的經(jīng)營判斷符合公司的最佳利益。也就是說，獨立董事在作出經(jīng)營決策時，是盡其商業(yè)上專業(yè)知識及經(jīng)驗作出的誠信判斷，因此無論該判斷是否使公司實際獲利，對于其忠實義務(wù)并沒有違反，此時，獨立董事就可免除其個人責(zé)任，其所產(chǎn)生的賠償責(zé)任可以通過獨立董事責(zé)任保險由保險公司承擔(dān)。當(dāng)然，該險種還應(yīng)承擔(dān)因訴訟索賠引起的各種法律費用。

　　3.除外責(zé)任

　　除外責(zé)任一般應(yīng)包括以下幾項：（1）被保險人的故意行為或重大過失。保險人只承保被保險人的疏忽、過失所造成的損失，美國的經(jīng)營判斷原則也將此作為獨立董事不能豁免責(zé)任的理由之一。（2）被保險人的欺詐及惡意行為。因為獨立董事的欺詐、不誠實不屬于過失、疏忽行為，而且可以投保專門的忠誠擔(dān)保保險。（3）被保險人違反法律、法規(guī)的行為。（4）被保險人從事與保單規(guī)定無關(guān)的業(yè)務(wù)或活動引起的賠償責(zé)任。（5）損失確實是由獨立董事的過失或疏忽行為所造成，但投保人在投保以前就已覺察，一旦保險人掌握足夠的證據(jù)證實這一點，就可以拒絕賠償。

　　4.保險金額

　　鑒于該險種風(fēng)險極難把握及索賠數(shù)額巨大，筆者建議在保單中規(guī)定一個最高賠償限額以代替保險金額。賠償限額的大小要視投保人繳付保險費的能力和可能面臨的風(fēng)險而定。保險人在與投保人簽訂或續(xù)簽保險合同時，可以要求投保人提供最新的審計報告和最近一年來的有關(guān)材料，投保人必須對最近一年來公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的變化、分支機構(gòu)的增減、是否有過或?qū)⒁�進行兼并重組等情況作出準確的陳述，以便保險人據(jù)此作出一個盡可能準確的最高賠償限額，以限制自身風(fēng)險。

　　5.保險費率與保險費

　　保險費率的厘定在保證保險面和大數(shù)法則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)考慮以下幾個因素：（1）被保險人所屬公司的資產(chǎn)負債和經(jīng)營管理水平；（2）被保險人的知識結(jié)構(gòu)、個人素質(zhì)和職業(yè)道德狀況，還可以要求投保人說明以往該公司其他董事和高級職員曾發(fā)生的索賠情況；（3）被保險人以往發(fā)生的索賠記錄；（4）保單所規(guī)定的賠償限額和免賠額的高低情況。至于保險費的承擔(dān)問題，筆者認為可由公司與獨立董事本人按一定比例分攤，這樣既有利于調(diào)動獨立董事的積極性，同時也可以給其必要的約束，增強其責(zé)任感。

　　6.保險人的賠償責(zé)任

　　保險人可以在保險合同條款中規(guī)定免賠額和保險期內(nèi)（一般是1年）的最高賠償限額，低于免賠額的賠償由公司或獨立董事自己負擔(dān)，超過最高賠償限額的部分保險公司也不負賠償責(zé)任。在美國，這方面的要求更加嚴格，如果索賠標的額介于免賠額和賠償限額之間，投保人不僅要負擔(dān)免賠額部分，而且還要負擔(dān)超出免賠額部分的5%，這樣既加強了投保人的責(zé)任心，又限制了保險人的保險責(zé)任。

　　此外，對于重復(fù)保險的處理也應(yīng)在保單中作出相應(yīng)的規(guī)定，以免日后引起不必要的糾紛�？傊�，保險公司為能夠適應(yīng)瞬息萬變的經(jīng)濟法律領(lǐng)域里的新變化，要通過多種渠道及時了解被保險人所在企業(yè)的經(jīng)營管理狀況，加強對投保人的監(jiān)督，及時調(diào)整保險合同條款，以有利于其自身發(fā)展。

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