內(nèi)容摘要：在證券市場的運(yùn)作體系中，證券的發(fā)行是舉足輕重的一個(gè)環(huán)節(jié)。為了規(guī)范證券發(fā)行行為，大陸的現(xiàn)行法律對于證券發(fā)行當(dāng)事人的法律責(zé)任做出了一系列規(guī)定，同時(shí)也有很多方面需要進(jìn)一步的發(fā)展和完善。建議加強(qiáng)證券發(fā)行當(dāng)事人的民事責(zé)任和證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任。

　　關(guān)鍵詞：證券發(fā)行、證券發(fā)行當(dāng)事人、法律規(guī)定、法律責(zé)任

　　Abstract：In the operation of securities market，the securities issue is the sector of key importance. With the purpose of regulating the securities issue，the current laws and regulations of the Mainland have a series of provisions on legal responsibility of the agents concerned. They also have some aspects for further improvement and perfect. Accordingly，we shall strengthen the regulation of the civil liability of the agents concerned and the legal liability of the securities regulatory organ in the Mainland.

　　Key words：Securities Issue，Agents concerned in Securities Issue，Legal Provision，Legal Responsibility

　　金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心，為適應(yīng)大陸的改革開放和國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，大陸的證券市場也在不斷發(fā)展和趨于成熟。證券發(fā)行是指經(jīng)批準(zhǔn)符合條件的證券發(fā)行人，按照一定程序?qū)⒂嘘P(guān)證券發(fā)售給投資者的行為。[1]另一種定義是指政府、金融機(jī)構(gòu)、工商企業(yè)等以募集資金為目的向投資者出售代表一定權(quán)利的有價(jià)證券的活動。[2]《證券法》所指的證券發(fā)行是指向社會公眾或特定的人銷售證券（股票與公司債券）的活動。[3]

　　如果我們將龐大的證券體系比作一棵大樹那么證券發(fā)行就是它的樹根，其是否規(guī)范將直接影響到整個(gè)證券市場的運(yùn)作是否正常和有序，也將直接關(guān)系到廣大投資者的權(quán)利是否能得到充分的保障，畢竟我們不能期望無本之木能長出豐碩的果實(shí)。因此為了保證證券市場的良性發(fā)展我們必須把好證券發(fā)行這基礎(chǔ)一關(guān)，而這一點(diǎn)主要是通過規(guī)范證券發(fā)行當(dāng)事人的行為來實(shí)現(xiàn)的。顧名思義證券發(fā)行當(dāng)事人就是指參與證券發(fā)行的人（為了論述方便本文暫不考慮政府等非公司機(jī)構(gòu)團(tuán)體作為發(fā)行人的情形）。在大陸，證券發(fā)行當(dāng)事人主要包括發(fā)行證券的公司、證券承銷人、中介機(jī)構(gòu)（主要有會計(jì)師、律師、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)）、國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)（目前即指證監(jiān)會）和投資者。

　　一、大陸現(xiàn)行法律對證券發(fā)行當(dāng)事人法律責(zé)任的有關(guān)規(guī)定

　　大陸對證券發(fā)行當(dāng)事人法律責(zé)任的規(guī)定主要集中在《證券法》及相關(guān)法規(guī)規(guī)章、《公司法》、《刑法》中。概括而言，這些責(zé)任可以歸納為：

　　1.1涉及擅自發(fā)行證券的行為

　　擅自發(fā)行證券即指證券發(fā)行人未經(jīng)法定的機(jī)關(guān)核準(zhǔn)或?qū)徟�擅自發(fā)行證券。[4]其責(zé)任主體包括：

　　1、擅自發(fā)行證券的發(fā)行人（主見《證券法》第175條[5]、《公司法》第210條[6]、《刑法》第179條[7]）；

　　2、承銷或者代理買賣未經(jīng)核準(zhǔn)或?qū)徟�擅自發(fā)行的證券的證券公司（見《證券法》第176條[8]）。

　　1.2虛假發(fā)行證券的行為

　　虛假發(fā)行證券是指證券發(fā)行人制作虛假的證券發(fā)行文件發(fā)行證券。[9]其責(zé)任主體為證券發(fā)行人（見《證券法》第175條、《公司法》第207條[10]）。

　　1.3提供虛假信息的行為

　　是指行為人（包括單位和個(gè)人）對證券發(fā)行、交易及其相關(guān)活動的事實(shí)、性質(zhì)、前景、法律等事項(xiàng)作出不實(shí)、嚴(yán)重誤導(dǎo)或者有重大遺漏的任何形式的表述、記載或者誘導(dǎo)，致使投資者在不了解事實(shí)真相的情況下作出證券投資決定的行為。[11]眾所周知，證券是一種高度信息化的產(chǎn)品，證券市場信息是否完全公開、廣大投資者賴以作出投資判斷的信息是否是充分及時(shí)準(zhǔn)確的是衡量一個(gè)國家證券市場是否良性健全的關(guān)鍵，因此虛假陳述向來是各國證券監(jiān)管的重點(diǎn)，大陸當(dāng)然也不例外�！蹲C券法》第63條[12]、第161條[13]、第177條[14]、第188條[15]、第189條[16]、第202條[17]，《公司法》第212條[18]，《刑法》第181條[19]等均對此作出了規(guī)制。

　　具體而言，提供虛假信息行為的法律責(zé)任可依證券發(fā)行當(dāng)事人的不同進(jìn)行劃分：

　　1、證券發(fā)行人：

　　證券法第13條規(guī)定了證券發(fā)行人不能提供虛假信息的義務(wù)，“發(fā)行人向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門提交的證券發(fā)行申請文件，必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。為證券發(fā)行出具有關(guān)文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員，必須嚴(yán)格履行法定職責(zé)，保證其所出具文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性�！睂Υ肆x務(wù)的違反，發(fā)行人將承擔(dān)的責(zé)任表現(xiàn)為：

　�。�1）民事責(zé)任——發(fā)行人公告招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（參見《證券法》第63條）

　�。�2）行政責(zé)任——發(fā)行人未按照有關(guān)規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏的，由證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，對發(fā)行人處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。發(fā)行人未按期公告其上市文件或者報(bào)送有關(guān)報(bào)告的，由證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，對發(fā)行人處以五萬元以上十萬元以下的罰款。（參見《證券法》第177條）

　　同時(shí)《公司法》第212條也規(guī)定公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以一萬元以上十萬元以下的罰款。

　　（3）刑事責(zé)任——編造并且傳播影響證券交易的虛假信息，擾亂證券交易市場，造成嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金。

　　證券交易所、證券公司的從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會或者證券管理部門的工作人員，故意提供虛假信息或者偽造、變造、銷毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券，造成嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金；情節(jié)特別惡劣的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。

　　單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。（《刑法》第181條[20]）

　　2、證券公司：

　　證券法對于證券公司不能提供虛假信息的規(guī)定主要在第24條，“證券公司承銷證券，應(yīng)當(dāng)對公開發(fā)行募集文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查；發(fā)現(xiàn)含有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，不得進(jìn)行銷售活動；已經(jīng)銷售的，必須立即停止銷售活動，并采取糾正措施�！逼涿袷仑�(zé)任和刑事責(zé)任與證券發(fā)行人實(shí)施該行為所負(fù)的民、刑事責(zé)任相同。（參見《證券法》第63條，《刑法》第181條）

　　3、證券發(fā)行中介機(jī)構(gòu)：

　　《證券法》第161條、第202條規(guī)定了為證券的發(fā)行等出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評估報(bào)告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)就其所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容沒有勤勉盡責(zé)或弄虛作假，造成損失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政或是刑事責(zé)任。

　　1.4內(nèi)幕交易

　　內(nèi)幕交易行為是指有關(guān)證券發(fā)行和交易的內(nèi)幕人員和非法獲得內(nèi)幕信息的非內(nèi)幕人員，利用尚未公開的、可影響證券價(jià)格的重要信息，進(jìn)行證券交易，以獲取經(jīng)濟(jì)利益或減少經(jīng)濟(jì)損失的行為；或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券的行為。[21]其責(zé)任主體幾乎囊括了證券發(fā)行的所有當(dāng)事人：證券發(fā)行人、參與承銷的證券公司、為證券發(fā)行提供中介的會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、批準(zhǔn)證券發(fā)行的監(jiān)管部門及以上各機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員。

　　我們知道信息的公開平等是證券市場規(guī)范的根基，設(shè)想如果證券發(fā)行人，參與承銷的證券公司，為證券發(fā)行提供中介的會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)甚至于批準(zhǔn)證券發(fā)行的監(jiān)管機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員由于其在證券發(fā)行交易中處的地位掌握了對于所發(fā)行證券來說重要的但是尚未公開的信息并利用這些信息進(jìn)行證券交易，那么較之其他投資者他們無疑將占有優(yōu)勢，也就是說那些沒有得到該信息的投資者實(shí)際上還未“出發(fā)便已經(jīng)先輸了一程”，這顯然嚴(yán)重違反了公平原則，也不利于證券市場的發(fā)展與完善。因此各國都將內(nèi)幕交易列為禁止的證券行為，而實(shí)踐同時(shí)表明內(nèi)幕信息中的相當(dāng)一部分是來源于證券發(fā)行過程，可見，對內(nèi)幕交易的規(guī)制應(yīng)為證券發(fā)行當(dāng)事人法律責(zé)任中不可或缺的一環(huán)。

　　正是基于此，《證券法》對證券發(fā)行當(dāng)事人從事內(nèi)幕交易的法律責(zé)任進(jìn)行了專門的論述，該法第183條規(guī)定：“證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對證券的價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券的，責(zé)令依法處理非法獲得的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下或者非法買賣的證券等值以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員進(jìn)行內(nèi)幕交易的，從重處罰。”《刑法》第180條也規(guī)定：“證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對證券的價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄露該信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

　　單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役�！�

　　二、對于大陸法律中證券發(fā)行當(dāng)事人法律責(zé)任規(guī)定的思考

　　2.1證券發(fā)行當(dāng)事人民事責(zé)任規(guī)定的欠缺

　　通過第一部分列舉的證券發(fā)行當(dāng)事人的法律責(zé)任我們可以看出大陸法律主要側(cè)重于當(dāng)事人的行政和刑事責(zé)任，對于當(dāng)事人的民事責(zé)任要么根本沒有涉及要么規(guī)定的過于概括根本不具有可操作性。例如，大陸《證券法》第六十三條雖然首次明確了虛假陳述的民事責(zé)任，但遺憾的是該條款僅僅規(guī)定了虛假陳述應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，而缺乏關(guān)于該民事責(zé)任構(gòu)成的歸責(zé)原則、舉證責(zé)任和免責(zé)事由等一系列具體規(guī)定，因而造成了在實(shí)踐中不具可操作性，轟動一時(shí)的紅光公司案的不了了之即為一例。又如，大陸《證券法》對于內(nèi)幕交易行為的法律責(zé)任僅規(guī)定了刑事責(zé)任和行政責(zé)任，而沒有任何關(guān)于民事責(zé)任之規(guī)定。從而導(dǎo)致了各種責(zé)任熱熱鬧鬧追究了一番而內(nèi)幕交易損害的最終承擔(dān)者——投資者們因此而受到的損失卻無人過問的怪現(xiàn)象。

　　大陸立法者實(shí)際上把證券發(fā)行等活動更多地看作是公法上的行為，故其制裁的立法動機(jī)也試圖從公法（國家利益和社會利益）而非從處于弱勢地位的投資者角度來規(guī)定違規(guī)者的法律責(zé)任。而這樣下去后果只會是打擊既有的和潛在的交易主體的積極性，最終導(dǎo)致證券市場的萎縮甚至于死亡�？傊�，民事責(zé)任對受害人的救濟(jì)作用是行政責(zé)任和刑事責(zé)任所無法替代的：一方面，其是對證券市場資源扭曲分配之后的補(bǔ)救，反映了市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求，可以使扭曲的資源分配得以一定程度上的恢復(fù)。另一方面，證券欺詐民事責(zé)任制度也是對投資者的最有力的保護(hù)，通過對廣大投資者的民事救濟(jì)可實(shí)現(xiàn)對已失衡的利益關(guān)系之整合。因此我們應(yīng)當(dāng)也必須將加強(qiáng)證券發(fā)行當(dāng)事人的民事責(zé)任作為今后證券法律改革的重心和關(guān)鍵。

　　2.2作為證券發(fā)行當(dāng)事人的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)法律責(zé)任的欠缺

　　《證券法》頒布之前，大陸在證券發(fā)行審核制度上一直采取審批制，即嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)審查制度。這種體制帶有較濃厚的國家干預(yù)色彩，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)決定著證券發(fā)行的審批及發(fā)行的數(shù)量價(jià)格甚至方式，證券發(fā)行人和承銷商的自主權(quán)少市場靈活度小。隨著證券市場的蓬勃發(fā)展這種計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下僵化的審核制度日益暴露出其不足，于是在1999年實(shí)施的《證券法》中對其進(jìn)行了較大幅度的修改：在股票發(fā)行上實(shí)行核準(zhǔn)制，但是在公司債權(quán)發(fā)行上仍然延續(xù)了原來的審批制。（鑒于目前大陸證券市場仍以股票為主，下面我們就僅以核準(zhǔn)制為討論對象）。

　　我們知道，目前世界各國的證券發(fā)行審核制度大致可以分為注冊制和核準(zhǔn)制兩大類。注冊制下發(fā)行人只需要滿足完全公開程序無須申請主管部門核準(zhǔn)即可發(fā)行證券，發(fā)行主管機(jī)關(guān)只要對發(fā)行人呈報(bào)的材料進(jìn)行形式上的審查即可。其法律理念是，每個(gè)投資者都是經(jīng)濟(jì)人都具有謀求自身利益最大化的理性，主管機(jī)關(guān)只保證信息完全公開至于該證券的風(fēng)險(xiǎn)如何則純屬投資者自我判斷的范疇，政府無權(quán)干預(yù)。核準(zhǔn)制與奉行公開管理原則的注冊制不同，其以實(shí)質(zhì)審查為宗旨，要求證券的發(fā)行不僅要以真實(shí)狀況的充分公開為條件，而且還須符合有關(guān)法律和證券管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的必備條件。力求通過核準(zhǔn)制由主管部門將那些無投資價(jià)值或投資價(jià)值甚少的證券發(fā)行人排除在外以減少投資人受損的機(jī)會和程度。鑒于目前大陸證券市場剛剛起步，尚不具備實(shí)行注冊制的條件，因此股票發(fā)行上采取了核準(zhǔn)制，即由證監(jiān)會對證券發(fā)行人提交的材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查以決定是否準(zhǔn)許其發(fā)行股票，同時(shí)證監(jiān)會還專門設(shè)立了發(fā)行審核委員會來主管證券發(fā)行的審核。不可否認(rèn)發(fā)行審核委員會制度的建立確實(shí)對規(guī)范證券發(fā)行起到了一定的作用但是隨著實(shí)踐的深入人們?nèi)找姘l(fā)現(xiàn)這種制度也存在著很多弊病，特別是近一時(shí)期來人們發(fā)現(xiàn)所暴露的一些上市公司的問題實(shí)際上在公司申請發(fā)行股票時(shí)就已經(jīng)存在，而且其中有的問題是本應(yīng)在進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查時(shí)就可以發(fā)現(xiàn)的，于是一時(shí)間廣大投資者紛紛對現(xiàn)行的審核制度提出質(zhì)疑。

　　從理論上講，享有一定的權(quán)力就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，即使是證券監(jiān)管機(jī)關(guān)也概莫能外。實(shí)際上當(dāng)初美國放棄實(shí)質(zhì)審查而采用公開管理正是出于避免因?yàn)閷彶闄C(jī)關(guān)的失誤而卷入無休止的訴訟和巨額賠償之中的考慮。大陸目前在股票的發(fā)行上實(shí)行核準(zhǔn)制度，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)對發(fā)行人進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查并有權(quán)決定是否授予其發(fā)行資格，然而對于享有如此大權(quán)力的證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的法律責(zé)任的規(guī)定翻遍有關(guān)法律卻僅發(fā)現(xiàn)了一條極為籠統(tǒng)基本上不具可操作性的規(guī)定：《證券法》第204條“證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對不符合本法規(guī)定的證券發(fā)行、上市的申請予以核準(zhǔn)，或者對不符合本法規(guī)定條件的設(shè)立證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)或者證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)的申請予以批準(zhǔn)，情節(jié)嚴(yán)重的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！敝劣诤螢榍楣�(jié)嚴(yán)重，給予怎樣的處分似乎都無下文。此外由于實(shí)行審核委員會制度更是使責(zé)任無法具體落實(shí)到個(gè)人，其結(jié)果只能是以集體責(zé)任變成誰都沒有責(zé)任而收場。我們認(rèn)為證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)作為證券發(fā)行的把關(guān)者在某種程度上可以說是享有生殺予奪的權(quán)力，那么相應(yīng)的他們就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的法律責(zé)任，這也是確保證券發(fā)行順利進(jìn)行的關(guān)鍵。建議將加重證券監(jiān)管機(jī)關(guān)法律責(zé)任作為今后證券監(jiān)管機(jī)關(guān)法律責(zé)任作為今后證券法改革的重點(diǎn)之一：首先在明確證券監(jiān)管機(jī)關(guān)有關(guān)人員行政、刑事責(zé)任的同時(shí)，將其具體化使之具有可操作性而不至于淪落為一紙空文。其次，改革現(xiàn)有的發(fā)行審核委員會制度，加強(qiáng)責(zé)、權(quán)、利的結(jié)合，將責(zé)任明確具體到參與審核的每個(gè)委員身上。最后，建立相關(guān)的民事責(zé)任制度。雖然證券主管部門對股票發(fā)行不當(dāng)批準(zhǔn)行為享有民事責(zé)任豁免是國際通例[22]，但是在許多情況下因不當(dāng)審批而得以發(fā)行股票的發(fā)行人實(shí)際上并無力負(fù)擔(dān)巨額的民事賠償，從而使得最終要由無辜的投資者承擔(dān)發(fā)行人和證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的過失，這顯然有違公平原則，當(dāng)然如果不顧實(shí)際情況一味要求證券監(jiān)管機(jī)關(guān)承擔(dān)民事責(zé)任既不現(xiàn)實(shí)也不利于證券市場的發(fā)展，因此作為折中辦法我們不妨建立證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)賠償基金，專門應(yīng)付有關(guān)民事責(zé)任的訴訟和賠償，至于基金的資金來源可以通過發(fā)行申請人支付擔(dān)保金和證券市場稅收劃撥等方法來籌措。