摘要：促進我國高新科技的發(fā)展需要以立法支撐風(fēng)險投資的成長。立法需要考慮風(fēng)險投資的特點，并給予風(fēng)險投資寬松的支持。論文從我國風(fēng)險投資的宏觀立法檢視、風(fēng)險投資的組織形式、風(fēng)險投資的退出機制等方面具體展開實證分析和探討。 　　高新技術(shù)發(fā)展的突出特征是創(chuàng)新，創(chuàng)新意味著面臨風(fēng)險。營建風(fēng)險投資機制，化解投資風(fēng)險，促進高新科技發(fā)展，是市場經(jīng)濟條件下以風(fēng)險資本的“第一推動力”助推科技“第一生產(chǎn)力”的有效手段。相應(yīng)地，在立法上需要著眼風(fēng)險投資的內(nèi)在特點給予寬松的制度支持。

　　一、我國風(fēng)險投資的宏觀立法檢視

　　風(fēng)險投資作為一種特殊的投融資活動，是指公眾投資者直接或者通過風(fēng)險投資機構(gòu)面向有發(fā)展?jié)摿Φ膹氖赂咝录夹g(shù)產(chǎn)品、服務(wù)研發(fā)、生產(chǎn)的中小創(chuàng)新企業(yè)提供股權(quán)資本，再從企業(yè)的成長中獲取資本增值。當(dāng)前發(fā)展迅猛的信息、生物工程、計算機等高新科技產(chǎn)業(yè)，基本上是靠風(fēng)險投資扶持的。自1998年民建中央在全國政協(xié)九屆一次會議上提出《進一步推動我國風(fēng)險投資事業(yè)發(fā)展》的1號提案以來，風(fēng)險投資方興未艾，呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展之勢，對發(fā)展高科技，實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化，促進經(jīng)濟與技術(shù)的結(jié)合，發(fā)揮了日益重要的作用。

　　但與發(fā)達國家的情況相比，我國在資金上的差距自不待言。美國是全球風(fēng)險投資的發(fā)源地，也是世界上風(fēng)險投資規(guī)模最大、體系最為健全的國家。在20世紀(jì)80年代至90年代初期，美國風(fēng)險資本的規(guī)模穩(wěn)定維持在每年30-50億美元的水平。此后，更是一日千里地發(fā)展，1998年倍增到160億美元，1999年又翻倍至365億美元�！澳壳懊绹�的創(chuàng)業(yè)資本規(guī)模占全球創(chuàng)業(yè)資本總額的70％，遙居世界首位，為其他所有國家總和的兩倍，成為世界各國競相學(xué)習(xí)和模仿的榜樣。”另外，“根據(jù)美國硅谷的統(tǒng)計，過去20多年里，美國共吸收風(fēng)險投資1.6萬億美元，這個數(shù)字相當(dāng)于我國2000年國民生產(chǎn)總值的1倍多。正是有了這樣巨大規(guī)模的風(fēng)險投資，才創(chuàng)造了今天的硅谷。”而我國的情況是，“有資料顯示，我國90％以上的風(fēng)險投資機構(gòu)都有政府資金背景，國內(nèi)風(fēng)險投資資金約為100億元人民幣，但是真正發(fā)揮作用的僅12億。”

　　當(dāng)前我國風(fēng)險投資資金不足、規(guī)模有限，從立法上看不外是對風(fēng)險投資的法律支持還很不夠。很多現(xiàn)行法律規(guī)定滯后于實踐，同時在不少相關(guān)領(lǐng)域立法又呈現(xiàn)出大量空白，很大程度上制約了我國風(fēng)險投資的快速發(fā)展。

　　我國的高技術(shù)風(fēng)險投資從起步到現(xiàn)在已有十余年。其間，我國也陸續(xù)推出了一些與高技術(shù)風(fēng)險投資相關(guān)的立法，特別是行政立法，如《關(guān)于促進科技成果轉(zhuǎn)化的若干規(guī)定》、《國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定條件和辦法》、《國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)若干政策的暫行規(guī)定》、《國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)創(chuàng)辦高新技術(shù)股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》、《關(guān)于國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)創(chuàng)辦高新技術(shù)股份有限公司若干問題暫行規(guī)定的幾點說明》；1999年5月科技部和財政部頒布了《關(guān)于科技型中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新基金的暫行規(guī)定》、1999年8月20日中共中央和國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于加強技術(shù)創(chuàng)新，發(fā)展高科技、實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的決定》、1999年12月30日科技部、國家計委、國家經(jīng)貿(mào)委、財政部、人民銀行、稅務(wù)總局、證監(jiān)會頒布了《關(guān)于設(shè)立風(fēng)險投資機制的若干意見》等等。這些立法為我國高技術(shù)風(fēng)險投資的發(fā)展起了積極的推動作用。但是由于我國目前尚無風(fēng)險投資的專門法律，風(fēng)險投資公司的運作很大程度上，只能依據(jù)現(xiàn)行公司法律，容易失去其針對性和操作性。

　　并且，我國現(xiàn)行法律制度在很多方面形成了不利風(fēng)險投資開展的法定框架，諸如一般性規(guī)定、資金組織形式、風(fēng)險投資機構(gòu)運營、風(fēng)險投資退出機制等等，具體論證如下。

　　二、我國風(fēng)險投資組織形式的立法分析

　　風(fēng)險投資的有效形成離不開既合法規(guī)又符合投資規(guī)律、習(xí)慣的資金組織形式。幾經(jīng)市場大潮的選擇，當(dāng)前風(fēng)險投資發(fā)達的國家通常采用有限合伙制作為投資的組織形式。幾經(jīng)發(fā)展，傳統(tǒng)的英美法系和大陸法系國家基本上都在立法上確立了有限合伙這一企業(yè)組織形式，從合伙企業(yè)的資產(chǎn)及責(zé)任承擔(dān)方式上看，合伙企業(yè)可以分為普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。普通合伙作為合伙的最初表現(xiàn)形式，具體指由兩個或多個合伙人組成的、各合伙人以其個人財產(chǎn)對合伙組織債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的合伙。而有限合伙則指至少有一名普通合伙人和一名承擔(dān)有限責(zé)任的合伙人根據(jù)合伙契約或章程組成的由有限合伙人對合伙組織債務(wù)承擔(dān)以出資額為有限責(zé)任的合伙。其中，出資的一方稱為有限合伙人，負(fù)責(zé)生產(chǎn)經(jīng)營的一方稱為普通合伙人。有限合伙具有以下幾個特征：其一，合伙組織成員中至少有一名成員只承擔(dān)有限責(zé)任，而其他成員需承擔(dān)無限連帶責(zé)任。同時前者僅以其出資為限對合伙債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，同時對利益的分享則依約定之比例。其二，有限合伙成員以不直接參與合伙事業(yè)的日常經(jīng)營管理來區(qū)別于無限合伙成員。其三，有限合伙人出資之所有權(quán)轉(zhuǎn)歸無限合伙人，但在合伙關(guān)系終了時可請求返還該財產(chǎn)或可依一定比例取得一定財產(chǎn)。從這些特征中不難看出，有限合伙作為社會經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，在風(fēng)險投資運作中具有靈活性和風(fēng)險消減優(yōu)勢。

　　我國立法尚未走到這一步。現(xiàn)行立法可供選擇的組織形式為有限責(zé)任公司、股份有限責(zé)任公司、普通合伙等；但風(fēng)險投資獨特的性質(zhì)和其他國家成功的經(jīng)驗都表明，其與有限合伙相結(jié)合更能發(fā)揮效用，它既適用于規(guī)模小的投資機構(gòu)，也適用于規(guī)模巨大達數(shù)百億美元的投資機構(gòu)。

　　我國立法對有限合伙問題的涉及基本上是缺位的�！睹�1去通則》第30條雖然規(guī)定了“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營，共同勞動�！钡�其中個人合伙的性質(zhì)顯系普通合伙，因為《民法通則》第35條規(guī)定合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。又如，《最高人民法院關(guān)于貫徹（民法通則）若干問題的意見》里規(guī)定：“公民不參與合伙的經(jīng)營活動，但約定參加盈余利潤分成的；視為合伙人�！边@一規(guī)定也未觸及其本質(zhì)內(nèi)容，因為合伙人仍需承擔(dān)連帶無限責(zé)任。并且，《合伙企業(yè)法》在規(guī)定無限合伙的同時還不允許合伙企業(yè)在其名稱中使用“有限”或“有限責(zé)任”字樣。該法第9條還規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力的人�！边@一限制不盡合理。有限合伙是投資的組合，為了促進風(fēng)險投資，還應(yīng)該允許機構(gòu)等充當(dāng)合伙人使之與國際慣例接軌。深圳經(jīng)濟特區(qū)在現(xiàn)行法體制下運用授權(quán)立法權(quán)合理地作出了變通，1994年施行的《深圳經(jīng)濟特區(qū)合伙條例》第2條肯定：“本條例所稱合伙是指依本條例在特區(qū)設(shè)立的普通合伙和有限合伙�！睅啄陙碓摋l例實效顯著。

　　“有限合伙”既不同于《民法通則》中的合伙關(guān)系，也不同于《合伙企業(yè)法》中的合伙企業(yè)，不可能在舊框架下“四不象”成長。它也不同于“兩合公司”，需要不斷注入新的投資，需要不斷地支出資本支持創(chuàng)業(yè)來取得回報，這是現(xiàn)行法機制無法解決的。可以考慮借鑒美國統(tǒng)一合伙法的經(jīng)驗，致力出臺單獨的《有限合伙法》。短期內(nèi)，《合伙企業(yè)法》的立法完善可以考慮增加有限合伙制形式、明確合伙協(xié)議。

　　三、我國風(fēng)險投資資金運作方式的立法探討

　　我國《公司法》第12條明確規(guī)定：“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十。”這就限制了各種資金采用風(fēng)險投資形式支持高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展。又如，《公司法》第。25條規(guī)定“股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額”，第78條規(guī)定“股份有限公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的實收股本總額”。

　　我國法定的“注冊資本實收制”在合法地排擠國內(nèi)外實踐中靈活有效的“承諾制”的過程中暴露的缺陷表明：風(fēng)險投資無論采取公司制還是基金制，最高效率的資金注冊與運作方式還是“承諾制”。發(fā)起人僅對認(rèn)購的資金金額與比例給以承諾而不必資金即時到位。只有當(dāng)被投資的項目經(jīng)考察確定后，各發(fā)起人才根據(jù)項目投資額按約定的比例將資金直接投入到項目中，從而減少資金閑置時間。要發(fā)揮風(fēng)險投資基金的最佳效益，毫無疑問要有與之適宜的允許“承諾制”的立法支持。就風(fēng)險投資基金而言，既存的風(fēng)險投資基金抑或風(fēng)險擔(dān)�；�金，都還欠缺像基金法這樣的立法作依據(jù)。沒有這樣的依據(jù)，其成立后合法與否？是否屬于非銀行機構(gòu)以及和銀行金融機構(gòu)是什么關(guān)系？能否予以登記？都很不明確。沒有支撐的立法平臺，風(fēng)險投資基金的運作肯定大打折扣。

　　當(dāng)前，主要依靠由政府撥款成立風(fēng)險投資公司為主流模式，離帶動龐大的社會資金來支持高新科技的預(yù)期差距尚遠。融資渠道的疏通是關(guān)鍵。應(yīng)該值得考慮允許具備實力的商業(yè)銀行適度介入投資領(lǐng)域來經(jīng)營風(fēng)險信貸業(yè)務(wù)，存在的問題是：如果允許商業(yè)銀行設(shè)立附屬風(fēng)險投資機構(gòu)等做法無疑又是和現(xiàn)行《商業(yè)銀行法》的規(guī)定是直接抵觸的。

　　當(dāng)前，還要鼓勵境內(nèi)外投資商和各類專門基金大力進行投資。相應(yīng)地，立法支持的力度應(yīng)當(dāng)鮮明。只要他們看好中國市場，境外風(fēng)險投資者潛在的巨額風(fēng)險資本理論上是足以供應(yīng)的，在這一方面，借助于先行的突破性立法之助推，深圳的風(fēng)險投資發(fā)展是國內(nèi)領(lǐng)先酌�！皳�(jù)不完全統(tǒng)計，深圳現(xiàn)有專業(yè)性創(chuàng)業(yè)投資及相關(guān)機構(gòu)122家，創(chuàng)業(yè)資本總規(guī)模已超過100億元人民幣，分別比北京的50億元和上海的40億元多一倍左右。目前，深圳地區(qū)創(chuàng)業(yè)投資機構(gòu)投資項目超過200個，投資額約28億元人民幣，為深圳高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展作出了積極貢獻�！钡�總體而言，在全國普遍情況下，我國現(xiàn)有立法的框框在法理上是不易突破的，仍需加快統(tǒng)一到立法修改的共識上來。

　　四、我國風(fēng)險投資退出機制的立法支持

　　風(fēng)險投資者一般要通過上市即通常在二板市場進行資本運作來實現(xiàn)高回報的利潤，以此有效控制和釋放投資風(fēng)險。雖經(jīng)千呼萬喚，中國二板市場的推出仍有待時日。這一滯后相當(dāng)程度上是由于相應(yīng)配套立法的落后，譬如有效評定高科技、如何使股票上市有序的評審、如何規(guī)范交易程序等立法都有待建立。雖然，現(xiàn)行 （公司法）、（證券法）等法律以及《上市規(guī)則》等立法舉措作出了一些規(guī)定，但失之簡單，也缺乏具體的退市標(biāo)準(zhǔn)和退市程序方面的規(guī)定，不易操作不說，往往在實際上出于社會穩(wěn)定的考慮，虧損上市公司退出證券市場的機制并沒有得到真正執(zhí)行。從相關(guān)法律規(guī)定上看，亦是如此。譬如《公司法》第158條有關(guān)終止公司上市的笫一、四種情形中對“限期”多長沒有一個明確的說法；第二、三種情形中對后果嚴(yán)重到什么程度基本需依賴于主觀的判斷，并且由誰作出這一判斷也并不明確。這都使得上市公司的退市失之立法上具體可供援引的操作規(guī)范。即便是2001年2月24日中國證監(jiān)會出臺的《虧損上市公司暫停上市和終止上市實施辦法》確實對上市公司的退出機制在立法上向前助推了一步，但同樣需要看到，該辦法只是對虧損企業(yè)的退市作出了規(guī)定，距離建立健全的上市公司退市制度還有距離。如此等等，任重而道遠。