我國上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保糾紛的諸多問題集中體現(xiàn)在關(guān)聯(lián)擔(dān)保的效力及責(zé)任承擔(dān)上，其中如何尋求債權(quán)人利益保護(hù)與投資者利益保護(hù)的平衡是解決我國證券市場(chǎng)關(guān)聯(lián)擔(dān)保糾紛的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，也是司法實(shí)踐亟待解決的問題。

　　近年來，我國證券市場(chǎng)擔(dān)保訴訟頻頻發(fā)生，其中上市公司為大股東及關(guān)聯(lián)企業(yè)不規(guī)范擔(dān)保所引發(fā)的一系列糾紛尤其引人關(guān)注。本文的關(guān)聯(lián)擔(dān)保正是特指發(fā)生于有關(guān)聯(lián)的或間接關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的擔(dān)保。換言之，它不僅包括形式上符合關(guān)聯(lián)方要求的關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的擔(dān)保，還包括形式上可能并不完全符合關(guān)聯(lián)方要求，但實(shí)質(zhì)上還是屬于關(guān)聯(lián)方相互擔(dān)保的情形，如潛在關(guān)聯(lián)的上市公司互相擔(dān)保、間接的連環(huán)擔(dān)保等 . 實(shí)踐中我國上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保糾紛的諸多問題集中體現(xiàn)在關(guān)聯(lián)擔(dān)保的效力及責(zé)任承擔(dān)上，本文立足我國立法與司法實(shí)踐，從保護(hù)債權(quán)人利益與股東利益平衡的角度，對(duì)如何解決現(xiàn)階段我國上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保糾紛提出見解。

　　我國相關(guān)立法規(guī)制的評(píng)述

　　關(guān)聯(lián)擔(dān)保給現(xiàn)行法律帶來極大的沖擊。它不僅涉及到《擔(dān)保法》對(duì)交易安全的制約，《商業(yè)銀行法》對(duì)銀行業(yè)務(wù)的調(diào)整，《公司法》對(duì)關(guān)聯(lián)公司的規(guī)范問題，而且涉及到《證券法》、《稅法》等對(duì)關(guān)聯(lián)交易的調(diào)整問題。本文主要從《公司法》、《證券法》、《擔(dān)保法》角度對(duì)我國有關(guān)關(guān)聯(lián)擔(dān)保的實(shí)體立法規(guī)制予以探討。

　　一、《公司法》禁止上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保嗎？

　　我國現(xiàn)有的《公司法》是以公司之間相互獨(dú)立、互不參股為原型設(shè)計(jì)的，因此現(xiàn)行《公司法》對(duì)關(guān)聯(lián)公司幾乎沒有涉及。從現(xiàn)行《公司法》看，判定公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保（在《公司法》中主要指為股東擔(dān)保）效力的關(guān)鍵就在于如何理解《公司法》第60條第3款。盡管最高法院的有關(guān)判例 認(rèn)為依據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋第4條以及《公司法》第60條第3款，公司為股東擔(dān)保無效，但更多學(xué)者認(rèn)為：《公司法》第60條只是禁止公司董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)對(duì)某些主體的債務(wù)提供擔(dān)保，而不是禁止公司為股東提供擔(dān)保。

　　首先，從文義解釋與條文邏輯分析，《公司法》第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保” ， 而不是 “公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保”。那么， 董事、經(jīng)理的行為是否可以等同于公司的行為呢？有學(xué)者認(rèn)為，董事長(zhǎng)是公司的法定代表人，總經(jīng)理是公司的代理人，董事長(zhǎng)和總經(jīng)理的行為就是代表公司的行為。但筆者以為，二者是有根本區(qū)別的。暫且不去區(qū)分董事與董事長(zhǎng)的差異，就以董事長(zhǎng)的行為來看，董事長(zhǎng)的行為有個(gè)人行為和代表公司的行為。一般來說，董事長(zhǎng)依據(jù)股東大會(huì)和董事會(huì)授予的權(quán)限，在公司章程規(guī)定的法定代理權(quán)限內(nèi)的行為才是公司的行為。至于董事長(zhǎng)超越權(quán)限以公司名義簽訂的擔(dān)保合同，公司不予認(rèn)可的，除非構(gòu)成表見代理，否則公司不承擔(dān)責(zé)任 . 因此，董事、經(jīng)理的行為顯然不能等同為公司的行為。

　　其次，從《公司法》立法本意分析。結(jié)合《公司法》第60條其他條款可以看出，《公司法》第60條旨在規(guī)范董事、經(jīng)理的誠信義務(wù)，防止其不法損害公司利益。其中，第3款是為了防止董事、經(jīng)理過多地濫用職權(quán)而限制他們以公司的名義作出擔(dān)保。與此相應(yīng)，《公司法》第214條對(duì)違反第60條第3款“董事與經(jīng)理的責(zé)任承擔(dān)”做了規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)賠償責(zé)任，將違法提供擔(dān)保取得的收入歸公司所有。情節(jié)嚴(yán)重的，由公司給予處分”。

　　第三，借鑒域外的立法經(jīng)驗(yàn)。美國諸多州公司立法規(guī)定，公司可以為其關(guān)聯(lián)公司的利益對(duì)外擔(dān)保。從判例考察，美國法院在處理公司為其股東提供擔(dān)保的案例時(shí)，盡管依據(jù)的理由各異，但大都確認(rèn)該行為有效。英國公司法明確規(guī)定：集團(tuán)公司成員之間以及控股公司與被控股公司之間可以相互擔(dān)保。至于大陸法系，法國公司法未就股份公司為其股東的擔(dān)保作任何禁止性規(guī)定。 德國公司法雖未涉及公司擔(dān)保問題，但從德國公司法允許公司向其關(guān)聯(lián)公司直接提供信貸的情形推斷，公司當(dāng)可以為其關(guān)聯(lián)公司（包括法人股東）提供擔(dān)保�？偠�言之，不論英美法系還是大陸法系，目前主流的立法趨勢(shì)是，如果公司為其股東提供擔(dān)保的行為對(duì)公司是公平的，不損害公司的利益，且遵循了特殊的批準(zhǔn)、信息披露等要求，則可以得到法律的確認(rèn)。至于集團(tuán)公司成員間的相互擔(dān)保，更為法律所認(rèn)可。

　　第四，從客觀實(shí)踐看。由于關(guān)聯(lián)交易乃企業(yè)經(jīng)營的客觀要求，特別是考慮到目前我國企業(yè)在向銀行貸款時(shí)都需要提供擔(dān)保，因此一律禁止公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保既不利于搞活經(jīng)濟(jì)，也是不現(xiàn)實(shí)的，況且一般公司集團(tuán)內(nèi)部之間的擔(dān)保往往被金融界認(rèn)為是較為安全的擔(dān)保。

　　總上所述，我國現(xiàn)行《公司法》并沒有限制公司對(duì)股東的擔(dān)保，也沒有對(duì)公司其他形式的關(guān)聯(lián)擔(dān)保做實(shí)質(zhì)限制，以《公司法》第60條之規(guī)定想當(dāng)然地認(rèn)為上市公司為股東擔(dān)保無效是站不住腳的。

　　二、《證券法》及相關(guān)行政規(guī)章如何規(guī)制關(guān)聯(lián)擔(dān)保？

　　目前我國證券市場(chǎng)的監(jiān)管規(guī)范由三部分組成：一是《證券法》；二是《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》；三是證監(jiān)會(huì)頒布的一系列部門規(guī)章及行業(yè)自律性規(guī)范等。有學(xué)者認(rèn)為，由于我國《證券法》本身并沒有明確條文對(duì)關(guān)聯(lián)交易予以規(guī)定，相關(guān)部門頒布的涉及關(guān)聯(lián)交易的行政規(guī)章，諸如《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》、《上市公司章程指引》、《股票上市規(guī)則》和《上市公司治理準(zhǔn)則》等等，盡管對(duì)關(guān)聯(lián)交易的披露內(nèi)容、披露方式、批準(zhǔn)程序等作了明確的規(guī)定，但由于這些規(guī)定的效力層級(jí)較低，不能影響關(guān)聯(lián)擔(dān)保合同的效力判斷。對(duì)此觀點(diǎn)，筆者以為有失片面。

　　1.《證券法》及相關(guān)行政規(guī)章能否影響關(guān)聯(lián)擔(dān)保的效力？

　　《證券法》及相關(guān)行政規(guī)章共同組成我國證券市場(chǎng)監(jiān)管規(guī)范的總體架構(gòu)�！蹲C券法》確立了強(qiáng)制信息披露制度，其中第62條規(guī)定臨時(shí)報(bào)告重大事件的范圍包括：“……（三）公司訂立重要合同，而該合同可能對(duì)公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益和經(jīng)營成果產(chǎn)生重要影響……”此外，第69條直接把“公司債務(wù)擔(dān)保的重大變更”列為內(nèi)幕信息。可見，規(guī)范關(guān)聯(lián)交易是《證券法》的重要內(nèi)容之一，上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的信息屬于《證券法》規(guī)定強(qiáng)制披露的范疇。鑒于《證券法》不可能對(duì)所有監(jiān)管制度的方方面面予以細(xì)致規(guī)定，為實(shí)際監(jiān)管需要，證監(jiān)會(huì)發(fā)布了一系列的“指引”、“規(guī)則”、“通知”等為《證券法》的相關(guān)內(nèi)容起了具體補(bǔ)充細(xì)化的作用。就規(guī)范上市公司擔(dān)保問題來看，除《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》外，證監(jiān)會(huì)還發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)上市公司監(jiān)管工作的意見》、《公開發(fā)行證券公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則》、《上市公司章程指引》等規(guī)范性文件。盡管這些文件的效力大多屬于行政規(guī)章，但行政規(guī)章規(guī)定的要求絕大多數(shù)是對(duì)相關(guān)法律法規(guī)的具體化。在這些規(guī)章的規(guī)定與法律宗旨保持一致的前提下，違反這些規(guī)定的行為必然違反法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，在關(guān)聯(lián)擔(dān)保中可能導(dǎo)致關(guān)聯(lián)交易無效；若規(guī)章的規(guī)定與法律法規(guī)不一致，那么當(dāng)然應(yīng)依法律法規(guī)來判定關(guān)聯(lián)擔(dān)保的效力。

　　2.如何界定證監(jiān)會(huì)《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》的效力范圍？

　　從上述分析可知，證監(jiān)會(huì)《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》第2條規(guī)定的“上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)�！钡膬�(nèi)容與現(xiàn)行《公司法》規(guī)定不相一致。那么，如何看待該通知的效力范圍呢？筆者以為，這個(gè)問題的核心就是如何界定行政規(guī)章的權(quán)力邊界。從根本上說，行政規(guī)章的權(quán)力邊界要視其具體內(nèi)容而定。以證監(jiān)會(huì)的這個(gè)通知為例分析。從合同效力與法規(guī)的限制性規(guī)定的關(guān)系看，依據(jù)我國《合同法》規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定將影響合同的效力，而違反行政規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定并不能成為判定合同無效的依據(jù)。由于證監(jiān)會(huì)發(fā)布的該通知效力層級(jí)上屬于行政規(guī)章，因此該通知可以作為證券監(jiān)管部門規(guī)范上市公司行為的行政執(zhí)法依據(jù)，但不能作為調(diào)整平等民事主體間民事司法裁決的依據(jù)，該通知第2條的強(qiáng)制性規(guī)定也就不能成為判定合同無效的依據(jù)。當(dāng)然，該通知的其他內(nèi)容，如對(duì)上市公司為他人提供擔(dān)保的程序規(guī)定等與《證券法》的立法宗旨相一致的，證監(jiān)會(huì)仍可依據(jù)此文件對(duì)上市公司有關(guān)擔(dān)保行為進(jìn)行約束與規(guī)范，但此類約束與規(guī)范顯然不能超越其職權(quán)的范圍。

　　三、《擔(dān)保法》司法解釋對(duì)關(guān)聯(lián)擔(dān)保的規(guī)制合理嗎？

　　《擔(dān)保法》司法解釋中可能規(guī)制關(guān)聯(lián)擔(dān)保的第4條、第7條、第133條遭到了理論界與實(shí)務(wù)界的強(qiáng)烈質(zhì)疑。歸納這些質(zhì)疑，主要如下：

　　1.《擔(dān)保法》司法解釋突破了《公司法》、《合同法》的相關(guān)規(guī)定，該解釋是否有效？

　�。�1）《擔(dān)保法》司法解釋第4條與《公司法》規(guī)定的沖突。

　　對(duì)《擔(dān)保法》司法解釋最強(qiáng)烈的質(zhì)疑無疑當(dāng)屬其與《公司法》規(guī)定的沖突。概括理論界與實(shí)務(wù)界的質(zhì)疑緣由就是，司法解釋第4條作為《公司法》第60條的配套條款，其適用應(yīng)該限定在所援引法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，并符合該規(guī)定的立法意圖，但該解釋第4條無論是在適用對(duì)象上還是在目的效果上，都超出了《公司法》第60條所規(guī)范的范圍 .首先，司法解釋第4條擴(kuò)大了《公司法》規(guī)定的適用范圍。《公司法》第60條規(guī)定的是“董事、經(jīng)理”不得以公司資產(chǎn)為本公司股東或者其他個(gè)人提供擔(dān)保，但司法解釋第4條與最高人民法院的裁判將《公司法》規(guī)定的董事不能的事情擴(kuò)展到董事會(huì)也不能，直至公司也不能 .董事會(huì)和董事畢竟是完全不同的法律主體，因此司法解釋的規(guī)定大大超出了《公司法》第60條規(guī)定的適用范圍。 其次，司法解釋第4條背離了立法原意。司法解釋由于在適用對(duì)象上超出了《公司法》規(guī)定的范圍，使得其在達(dá)到的效果上也必然超出《公司法》規(guī)定的目的范圍�！豆�司法》立法本意只禁止董事、經(jīng)理的個(gè)人職務(wù)行為中的特定擔(dān)保行為，并不禁止公司合法經(jīng)營中的正常擔(dān)保行為，但司法解釋的規(guī)定禁止公司以其資產(chǎn)為公司股東或者其他個(gè)人提供的擔(dān)保行為，顯然與《公司法》第60條的立法宗旨相去甚遠(yuǎn)。

　　總結(jié)《擔(dān)保法》司法解釋第4條與《公司法》規(guī)定的沖突，該沖突本質(zhì)上屬于司法解釋中的擴(kuò)大解釋問題。雖然司法解釋中的擴(kuò)大解釋傾向?qū)沂苜|(zhì)疑，但憑心而論，這種現(xiàn)象在過去的司法實(shí)踐中并非絕無僅有 ，為什么《擔(dān)保法》司法解釋招致如此強(qiáng)烈的批判呢？筆者以為，最根本的原因在于這一規(guī)定違背了法律的公正性和合理性，同時(shí)這種不合理性又可能對(duì)銀行的擔(dān)保貸款業(yè)務(wù)產(chǎn)生重大的不利影響。因?yàn)閾?jù)上書最高人民法院的幾家商業(yè)銀行的粗略統(tǒng)計(jì)，截至2001年4月，采用股東擔(dān)保形式的貸款和公司為個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的貸款金額合計(jì)高達(dá)2700億元。銀行界認(rèn)為，如果根據(jù)司法解釋而判決此類擔(dān)保合同無效，那么，這2700億元巨額信貸資金當(dāng)即就會(huì)陷入“脫�！钡娘L(fēng)險(xiǎn)之中 . 考慮到該解釋隨時(shí)可能引爆“金融炸彈”，最高法院應(yīng)當(dāng)對(duì)司法解釋的第4條謹(jǐn)慎適用，并對(duì)其內(nèi)容和適用范圍及時(shí)做進(jìn)一步的明確和限制。

　　（2）《擔(dān)保法》司法解釋第7條與《合同法》規(guī)定的沖突。

　　在擔(dān)保協(xié)議無效的情形下，擔(dān)保人究竟要承擔(dān)怎樣的責(zé)任？依據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋第7條，如果債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保合同雖然無效，但上市公司依然承擔(dān)完全的保證責(zé)任。換言之，司法解釋在擔(dān)保無效的處理上，除個(gè)別情況下，都是將債權(quán)人全部損失作為賠償范圍對(duì)待，并沒有按照傳統(tǒng)締約過失責(zé)任理論的要求，僅賠償受損失者的信賴?yán)�益上的損失。這種規(guī)定擴(kuò)大了賠償范圍，大大加重了擔(dān)保人的負(fù)擔(dān)，對(duì)于作為擔(dān)保人的上市公司及其廣大投資者是非常不利的。司法解釋這種擴(kuò)大擔(dān)保人責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)何在？

　　從《合同法》角度看，公司在訂立合同的過程中，負(fù)有如實(shí)告知的義務(wù)。如果作為擔(dān)保人的上市公司在締約過程中故意隱瞞與被擔(dān)保人的關(guān)聯(lián)關(guān)系或提供虛假情況，導(dǎo)致債權(quán)人的損失，依據(jù)我國《合同法》第42條公司違反先契約義務(wù)的行為可能承擔(dān)締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任保護(hù)的是當(dāng)事人的信賴?yán)�益，�?zé)任承擔(dān)的賠償范圍是信賴?yán)�益而非全部的�?shí)際損失。信賴?yán)�益的損害賠償，旨在使受損一方當(dāng)事人的利益恢復(fù)到合同磋商前的狀態(tài)。而違約責(zé)任的損害賠償旨在使受害人的利益達(dá)到合同已經(jīng)履行的狀態(tài) .實(shí)務(wù)中，締約過失的賠償應(yīng)包括為締約而支出的各種費(fèi)用，包括交通費(fèi)、郵電費(fèi)、準(zhǔn)備履行合同而支出的倉儲(chǔ)費(fèi)、運(yùn)輸費(fèi)等及上述費(fèi)用的利息。由于合同并未有效成立，因此不能要求當(dāng)事人賠償對(duì)方如合同生效而得到的利益 .

　　那么，在擔(dān)保關(guān)系上如何確認(rèn)債權(quán)人的信賴?yán)�益呢？筆者以為，債權(quán)人（銀行）因信賴擔(dān)保人受到的損失除為締約而支出的各種費(fèi)用外，還可能包括貸款。因?yàn)殂y行正是信賴了上市公司的擔(dān)保才向被擔(dān)保人發(fā)放貸款，當(dāng)擔(dān)保合同不能履行時(shí)貸款無疑就處于難以收回的地步。因此，債權(quán)人學(xué)理上的信賴?yán)�益反映在法律�?shí)務(wù)上，債權(quán)人在簽訂擔(dān)保合同時(shí)的信賴?yán)�益有可能等同于合同不能履行時(shí)的實(shí)際損失，但通常情況下，信賴?yán)�益�?yīng)當(dāng)小于實(shí)際損失�？梢�，在擔(dān)保合同無效時(shí)當(dāng)事人的責(zé)任承擔(dān)上《擔(dān)保法》司法解釋傾向于保護(hù)債權(quán)人的利益。如果說《擔(dān)保法》司法解釋在公司為股東提供擔(dān)保效力問題上忽視了債權(quán)人的利益，那么，在此我們是否可以猜測(cè)法院的解釋在某種程度上是有意識(shí)地通過向債權(quán)人利益的傾斜求得所謂的平衡？

　　2.《擔(dān)保法》司法解釋的效力是否可以溯及既往行為？

　　《擔(dān)保法》司法解釋第133條規(guī)定，“擔(dān)保法施行以后因擔(dān)保行為發(fā)生的糾紛案件，在本解釋公布施行后尚在一審或二審階段的，適用擔(dān)保法和本解釋。”這一規(guī)定讓銀行界的人士大為震驚。由于1995年出臺(tái)的《擔(dān)保法》并未對(duì)《公司法》第60條做出特別的說明，即《擔(dān)保法》并沒有禁止“公司為股東擔(dān)�！钡男袨椋�那么債權(quán)人接受這種形式的擔(dān)保就應(yīng)該受到法律的保護(hù)。但在《擔(dān)保法》出臺(tái)5年以后，最高人民法院頒布的司法解釋禁止“公司為股東擔(dān)保”的行為，那么該解釋的效力是否可以溯及之前發(fā)生的貸款擔(dān)保行為？

　　一般來說，法不溯及既往。但我國司法實(shí)踐中類似的“溯及既往”的司法解釋并不少見 .客觀地說，最高法院鑒于以往法律規(guī)定的不明確或不合理，對(duì)某些法律的具體適用頒布司法解釋，并對(duì)司法解釋施行以前發(fā)生的相關(guān)糾紛案件，在解釋公布施行后尚在一審或二審階段的，適用本解釋以克服以往法律適用的弊端，此做法并不違背司法解釋的目的與實(shí)踐宗旨。問題的關(guān)鍵在于，由于《擔(dān)保法》司法解釋第4條擴(kuò)大了適用范圍，《擔(dān)保法》司法解釋第133條又使以前上市公司擔(dān)保行為的法律后果的確定性喪失，大大加劇了該司法解釋不合理所引發(fā)的嚴(yán)重后果，因而受到實(shí)務(wù)界的強(qiáng)烈抗議。

　　綜上所述，理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)《擔(dān)保法》司法解釋的質(zhì)疑歸根結(jié)底在于《擔(dān)保法》司法解釋第4條與《公司法》規(guī)定的沖突。由于《公司法》和《擔(dān)保法》司法解釋的法律地位并不相同，頒布時(shí)間也有先后，盡管司法實(shí)踐中普遍遵守的原則都是新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于普通法，但是由于《擔(dān)保法》司法解釋第4條錯(cuò)誤理解了《公司法》第60條第3款，在這種情況下，適用關(guān)于《擔(dān)保法》司法解釋和《公司法》會(huì)得出不同的結(jié)論。因此，究竟如何適用法律，如何處理它們的效力關(guān)系無疑是擺在司法實(shí)踐部門面前的難題。

　　審判實(shí)務(wù)的考察與反思

　　由于立法不統(tǒng)一，司法解釋規(guī)定不明確，以及現(xiàn)實(shí)中規(guī)避法律現(xiàn)象的存在，司法實(shí)務(wù)中對(duì)上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保糾紛的處理頗感棘手。其中關(guān)聯(lián)擔(dān)保的效力判斷和無效關(guān)聯(lián)擔(dān)保的責(zé)任承擔(dān)乃審判實(shí)踐中突出的難點(diǎn)問題。

　　一、關(guān)聯(lián)擔(dān)保效力的司法判斷及反思

　　盡管從我國現(xiàn)行立法規(guī)制看，除證監(jiān)會(huì)行政規(guī)章明文禁止上市公司為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保以外，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)并沒有禁止上市公司的關(guān)聯(lián)擔(dān)保，但實(shí)踐中，各級(jí)人民法院在貫徹執(zhí)行《擔(dān)保法》司法解釋過程中，不顧立法意圖，機(jī)械適用法律，在關(guān)聯(lián)擔(dān)保效力判斷上表現(xiàn)了明顯的“一刀切”傾向。

　　所謂“一刀切”，是指在借款合同訴訟中，只要存在上市公司為其股東提供擔(dān)保的，法院就“依據(jù)”《公司法》第63條和《擔(dān)保法》司法解釋第4條，一律認(rèn)定無效。具體來說，只要在簽訂擔(dān)保合同時(shí)，債務(wù)人是擔(dān)保人的股東的，不管是小股東還是控股股東，也不管債務(wù)人作為股東時(shí)間的長(zhǎng)短，則擔(dān)保合同無效 .但對(duì)于其他關(guān)聯(lián)擔(dān)保情形，如關(guān)聯(lián)公司互相擔(dān)保等，只要不具有合同無效的其他情形的，則擔(dān)保有效。圍繞上市公司興業(yè)房產(chǎn)發(fā)生的一系列借款糾紛的判決即是明證。這些糾紛的原告（債權(quán)人）是不同的銀行，被告（債務(wù)人與擔(dān)保人）是三家公司，即上海紡織住宅開發(fā)總公司（以下簡(jiǎn)稱“紡開發(fā)公司”）、上海興業(yè)房產(chǎn)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“興業(yè)房產(chǎn)”）、上海迅發(fā)房產(chǎn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“迅發(fā)房產(chǎn)”）。這三家公司的法定代表人是同一人，其中紡開發(fā)公司系迅發(fā)房產(chǎn)的股東，紡開發(fā)公司又曾系興業(yè)房產(chǎn)的股東（2001年1月拋售興業(yè)股票完畢，不再持有該股票）。在原告上海銀行巾幗支行訴三被告借款合同糾紛案中，法院裁決，因紡開發(fā)公司系迅發(fā)房產(chǎn)的股東，迅發(fā)房產(chǎn)為其股東債務(wù)提供擔(dān)保的保證合同無效，由于簽訂合同時(shí)紡開發(fā)公司已不是興業(yè)房產(chǎn)股東，故興業(yè)公司為其原股東提供的擔(dān)保有效 .在原告上海銀行曹安支行訴被告紡開發(fā)公司、被告興業(yè)房產(chǎn)借款合同糾紛案中，由于訟爭(zhēng)保證合同簽訂時(shí)，紡開發(fā)公司仍為興業(yè)房產(chǎn)的股東，法院裁決保證合同無效 . 在原告上海銀行延安支行訴被告迅發(fā)房產(chǎn)、被告興業(yè)房產(chǎn)借款合同糾紛案中，盡管兩被告間具有千絲萬縷的關(guān)系，但法院裁定被告興業(yè)房產(chǎn)為被告迅發(fā)房產(chǎn)提供的擔(dān)保有效 .在原告上海銀行外灘支行訴三被告借款合同糾紛案中，法院認(rèn)為，因紡開發(fā)公司系迅發(fā)房產(chǎn)的股東，迅發(fā)房產(chǎn)為其股東債務(wù)提供的擔(dān)保無效。在紡開發(fā)公司是興業(yè)房產(chǎn)股東的情況下由興業(yè)房產(chǎn)為其提供連帶責(zé)任的保證擔(dān)保無效，但在簽訂借款展期合同時(shí)，由于紡開發(fā)公司已不是興業(yè)房產(chǎn)的股東，因此興業(yè)房產(chǎn)簽訂借款展期合同承諾履行保證責(zé)任的行為有效 .

　　可能有學(xué)者認(rèn)為，上述實(shí)例只是反映了某一個(gè)法院（上海市第二中級(jí)人民法院）的審判傾向，并不具有代表性。事實(shí)上，其他法院對(duì)類似糾紛的裁判大同小異 ，而最高人民法院審理的“中福公司擔(dān)保案”的裁決即是這種傾向的代表，同時(shí)該判例所具有的示范效應(yīng)無疑對(duì)這種判決傾向起了推波助瀾的作用。

　　推敲上述“規(guī)范”的審判結(jié)果，法院在監(jiān)管政策與立法規(guī)范夾縫中的尷尬處境令人深思。一方面，從監(jiān)管角度看，由于目前我國監(jiān)管部門的立場(chǎng)是對(duì)證券市場(chǎng)的關(guān)聯(lián)擔(dān)保予以嚴(yán)格禁止，法院只認(rèn)定為股東擔(dān)保無效的判決，一定程度上助長(zhǎng)了規(guī)避監(jiān)管政策的其他關(guān)聯(lián)擔(dān)保的發(fā)生，可能損害監(jiān)管部門的監(jiān)管效果；從司法角度看，法院判決為股東擔(dān)保無效實(shí)難逃脫“曲解立法本意”之嫌。反映到實(shí)踐中，這樣的司法選擇，既無法有效控制不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)擔(dān)保（上市公司從為股東擔(dān)保轉(zhuǎn)為互�；蚱渌�方式關(guān)聯(lián)擔(dān)保就是明證），平衡股東與債權(quán)人之間的利益沖突，同時(shí)還產(chǎn)生了破壞交易安全、限制公司擔(dān)保能力等許多負(fù)面影響。之所以出現(xiàn)上述局面，從宏觀上看，是由于我國的審判機(jī)關(guān)對(duì)中國證券市場(chǎng)的實(shí)際狀況不夠了解，對(duì)立法意圖的把握不全面；從微觀而言，就是現(xiàn)行制度設(shè)計(jì)與現(xiàn)實(shí)背景的脫節(jié)，審判人員沒有準(zhǔn)確把握關(guān)聯(lián)擔(dān)保的特殊性，沒有理清解決關(guān)聯(lián)擔(dān)保糾紛的思路。從根本上說，還是立法的隨意性和法官的理論素養(yǎng)問題。

　　二、無效關(guān)聯(lián)擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)的司法救濟(jì)及反思

　　關(guān)于上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)，不僅是審查擔(dān)保合同的效力的延續(xù)，更是法律后果的最終實(shí)現(xiàn)。從我國司法實(shí)踐看，在擔(dān)保有效的情形下，擔(dān)保人依據(jù)擔(dān)保合同的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。但在擔(dān)保無效的情形下，擔(dān)保人責(zé)任承擔(dān)的問題比較復(fù)雜�；\統(tǒng)地說，實(shí)踐中的做法是，擔(dān)保無效的情況下，要判斷債權(quán)人是否有過錯(cuò)，債權(quán)人無過錯(cuò)的，債務(wù)人與擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任。債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。例如，在農(nóng)行潛江市支行訴幸福集團(tuán)借款擔(dān)保案中，法院認(rèn)為，ST幸福為其大股東幸福集團(tuán)作借款擔(dān)保，違反了《公司法》的要求，其債權(quán)人農(nóng)行潛江市支行作為專業(yè)的金融機(jī)構(gòu)對(duì)擔(dān)保人的資格未盡審慎的調(diào)查義務(wù)，因此擔(dān)保合同的簽訂雙方均有過錯(cuò)，ST幸福對(duì)幸福集團(tuán)不能償還債務(wù)部分在50%的范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任 .

　　然而，由于司法解釋中缺乏對(duì)“過錯(cuò)”的界定，因此實(shí)踐中突出的一個(gè)問題是怎么判斷債權(quán)人過錯(cuò)和擔(dān)保人的過錯(cuò)。在司法實(shí)務(wù)中，針對(duì)為股東擔(dān)保的案例，法院在判斷債權(quán)人是否善意時(shí)，對(duì)非上市公司（股份有限公司），債權(quán)人不知道債務(wù)人為擔(dān)保人的股東的，債權(quán)人是善意的；若是上市公司，債權(quán)人不知道債務(wù)人為擔(dān)保人的股東的，債權(quán)人就不是善意的。法院如此裁決的理由大體是：由于上市公司的股東信息已由該公司依照規(guī)定向社會(huì)予以公開，故債權(quán)人在審核擔(dān)保人資格時(shí)理應(yīng)知道債務(wù)人系擔(dān)保人的股東。若債權(quán)人不知道，則債權(quán)人和擔(dān)保人對(duì)擔(dān)保合同均有過錯(cuò)。但是現(xiàn)實(shí)中，上市公司公告通常僅發(fā)布持有公司股份最多的前10名股東的名單和持股數(shù)額；另外，持有公司5%以上股份的股東才必須披露持有股份情況發(fā)生的較大變化，對(duì)于一般的小股東，債權(quán)人是難以獲悉其與上市公司之間的關(guān)聯(lián)性的。那么，債權(quán)人究竟注意到什么程度才算是沒有過錯(cuò)呢？由于“過錯(cuò)”直接決定了當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)的份額，可以說，這個(gè)問題沒有解決，法院最后的判決本質(zhì)上都是值得推敲的。

　　關(guān)聯(lián)擔(dān)保糾紛解決的思路：尋求債權(quán)人與股東利益的平衡

　　盡管司法中立乃現(xiàn)代司法準(zhǔn)則，過多考慮對(duì)某一方當(dāng)事人尤其是弱者的保護(hù)往往會(huì)使司法陷入困境，但是面對(duì)法律與現(xiàn)實(shí)的差距，諸如規(guī)則明確但實(shí)質(zhì)不合理等情形，如何在現(xiàn)有的立法規(guī)制下依法公平裁判，盡量求得雙方當(dāng)事人之間的利益平衡，無疑也是司法中立前提下法官的追求和責(zé)任。

　　一、關(guān)聯(lián)擔(dān)保的程序規(guī)范對(duì)關(guān)聯(lián)擔(dān)保效力的影響

　　關(guān)聯(lián)交易的生效要件包括實(shí)質(zhì)條件和程序條件兩方面。程序條件是關(guān)聯(lián)交易訂立過程方面的法律要求。各國關(guān)于關(guān)聯(lián)交易生效的程序條件主要是兩個(gè)：一是披露，二是批準(zhǔn)。從保護(hù)股東角度看，避免關(guān)聯(lián)擔(dān)保損害股東利益的根本辦法就是嚴(yán)格關(guān)聯(lián)擔(dān)保的批準(zhǔn)與披露程序。簡(jiǎn)言之，為了制約關(guān)聯(lián)擔(dān)保中不公正行為，關(guān)聯(lián)擔(dān)保的批準(zhǔn)必須嚴(yán)格遵循關(guān)聯(lián)交易的特殊批準(zhǔn)程序，同時(shí)，還要履行嚴(yán)格的披露程序。我國證券交易所的《股票上市規(guī)則》對(duì)上市公司關(guān)聯(lián)交易程序規(guī)范提供了較嚴(yán)格的規(guī)定，實(shí)踐中法院可以參考上述規(guī)則，如果上市公司的關(guān)聯(lián)擔(dān)保未履行相應(yīng)的批準(zhǔn)與披露程序，法院可以裁決關(guān)聯(lián)擔(dān)保無效。

　　二、債權(quán)人的善意標(biāo)準(zhǔn)與舉證責(zé)任的承擔(dān)

　　解決關(guān)聯(lián)擔(dān)保糾紛的另一個(gè)關(guān)鍵是債權(quán)人的保護(hù)問題。實(shí)踐中，對(duì)債權(quán)人與股東利益的平衡集中體現(xiàn)在債權(quán)人善意標(biāo)準(zhǔn)的把握上。在關(guān)聯(lián)擔(dān)保的效力判斷中，對(duì)債權(quán)人善意標(biāo)準(zhǔn)越寬松，上市公司的責(zé)任越大，股東利益受損可能越嚴(yán)重。因此，如何把握債權(quán)人的善意標(biāo)準(zhǔn)是平衡債權(quán)人與股東利益的重要環(huán)節(jié)。

　　首先，關(guān)于債權(quán)人善意標(biāo)準(zhǔn)的把握。在普通的擔(dān)保關(guān)系中，債權(quán)人只要審查擔(dān)保人的資格、擔(dān)保物的合法性等；但在關(guān)聯(lián)擔(dān)保中，債權(quán)人還要審查兩方面的內(nèi)容：一是要對(duì)債務(wù)人與擔(dān)保人的關(guān)系予以認(rèn)真考察，即債務(wù)人與擔(dān)保人之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，二是關(guān)聯(lián)擔(dān)保是否符合程序規(guī)范。對(duì)前者，由于作為擔(dān)保人的上市公司的文件都是公開的，因此，債權(quán)人一般可以據(jù)此判斷債務(wù)人與擔(dān)保人之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。對(duì)于存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的，債權(quán)人要嚴(yán)格審查上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的程序要件，即該關(guān)聯(lián)擔(dān)保決定的作出是否經(jīng)過董事會(huì)的授權(quán)或股東大會(huì)的批準(zhǔn)，關(guān)聯(lián)擔(dān)保是否履行了有關(guān)的披露程序。舉例來說，目前我國銀行提供貸款時(shí)對(duì)擔(dān)保人的擔(dān)保協(xié)議一般要求擔(dān)保公司董事長(zhǎng)的簽名、蓋公司章后擔(dān)保協(xié)議才生效。但在關(guān)聯(lián)擔(dān)保中，銀行對(duì)擔(dān)保協(xié)議不僅要董事長(zhǎng)簽名、蓋公司章，而且要審查董事會(huì)的批準(zhǔn)文件及披露公告，即必須向擔(dān)保公司索要其意志機(jī)關(guān)同意提供此類擔(dān)保的決議文件，以此證明此類擔(dān)保的提供決非董事、經(jīng)理個(gè)人行為所致。只有履行了這些程序，債權(quán)人才能被認(rèn)為盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，是善意的，關(guān)聯(lián)擔(dān)保才生效。任何債權(quán)人接受未經(jīng)公司董事會(huì)或者股東會(huì)批準(zhǔn)的關(guān)聯(lián)擔(dān)保，可以被推定存有主觀過錯(cuò)，即便此類擔(dān)保對(duì)外形式上蓋有公司印章，亦應(yīng)認(rèn)定為無效 .

　　其次，關(guān)于善意的舉證責(zé)任。是債權(quán)人舉證說明自己善意還是擔(dān)保人舉證債權(quán)人不善意？這在我國法律上尚未明確。一般來說，是否善意的舉證責(zé)任在于原告。但在關(guān)聯(lián)擔(dān)保中，由于貸款人較之借款人而言，對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營信息的了解處于弱勢(shì)地位。為了平衡雙方的舉證地位，在原告舉證確有困難的情形下，有必要采用“推定”原則，實(shí)行舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。筆者以為，我國司法解釋規(guī)定的“除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外”實(shí)際上可以理解為“只要債權(quán)人并非知道或因（重大）過失而不知道”，則應(yīng)認(rèn)為其是善意的。換言之，如果擔(dān)保人（上市公司）不能證明債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道，就可以推定債權(quán)人善意。此外，在判斷貸款人是否善意時(shí)必然涉及公司章程及其他公開文件的公示性問題。貸款人是否有義務(wù)了解作為擔(dān)保人的上市公司的章程及其他公開文件？筆者以為，上市公司的章程系公開性文件，與公司交易的第三方均被推定知曉公司章程的內(nèi)容，即貸款人明知上市公司超越章程規(guī)定的范圍仍與其簽訂擔(dān)保合同，貸款人不是善意的，故該合同無效。至于其他公開性文件，可能數(shù)量眾多，但涉及上市公司關(guān)聯(lián)方與關(guān)聯(lián)交易相關(guān)的文件債權(quán)人必須知道，否則視為有重大過失。

　　在連環(huán)擔(dān)保中，上市公司并沒有直接為本公司的股東、股東的控股子公司、附屬企業(yè)或者個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保，而是為表面上與其沒有任何關(guān)聯(lián)的其他公司的債務(wù)提供擔(dān)保。按照關(guān)聯(lián)交易的字面涵義理解，似乎不應(yīng)歸入關(guān)聯(lián)交易范疇，但顯而易見的是，上市公司之所以為其他公司債務(wù)提供擔(dān)保，是以被擔(dān)保公司的關(guān)聯(lián)方為上市公司的控股股東等關(guān)聯(lián)方的債務(wù)提供相應(yīng)的擔(dān)保為對(duì)價(jià)的，這種交換擔(dān)�；蛘哌B環(huán)擔(dān)保的行為只是在形式上隔離了上市公司與其關(guān)聯(lián)方的交易關(guān)系，實(shí)際上與上市公司與其關(guān)聯(lián)方的直接交易并無多大差異。因此，這種規(guī)避法律和監(jiān)管的交易行為在實(shí)質(zhì)上仍應(yīng)作為關(guān)聯(lián)交易（擔(dān)保 ）看待。