[關(guān)鍵詞] 上市公司；治理結(jié)構(gòu)；董事會

　　從本質(zhì)上講，公司治理結(jié)構(gòu)是有關(guān)公司控制權(quán)和剩余索取權(quán)分配的一整套法律、文化和制度性安排，涉及到所有者、董事會和高級執(zhí)行人員即高級經(jīng)理人員三者之間權(quán)力分配和制衡關(guān)系，表現(xiàn)為明確界定股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理人員職責和功能的一種企業(yè)組織結(jié)構(gòu)。這些安排決定了公司的目標和行為，決定了公司在什么狀態(tài)下由誰來實施控制、如何控制、風險和收益如何分配等一系列重大問題。有效的或理想的公司治理結(jié)構(gòu)一方面要給經(jīng)營者以充分的自由經(jīng)營管理公司，股東不能做過多的干涉；另一方面又要保證經(jīng)營者從股東利益而非個人利益出發(fā)使用控制權(quán)[1].公司治理結(jié)構(gòu)在經(jīng)濟運行中具體表現(xiàn)為兩類公司治理機制。：一類是內(nèi)部治理機制，公司的出資者為保障投資利益在公司內(nèi)部通過組織程序明確股東、董事會和經(jīng)理人員之間的權(quán)力分配和制衡關(guān)系，具體表現(xiàn)為公司章程、董事會議事規(guī)則、決策權(quán)力分配等一系列內(nèi)部制度安排；另一類是外部治理機制，公司的出資者通過市場體系對經(jīng)營者進行控制以確保自己的利益，它是通過企業(yè)外部主體（如政府、中介機構(gòu)等）和市場如產(chǎn)品市場、經(jīng)理市場、資本市場、并購市場和控制權(quán)市場的監(jiān)督約束發(fā)生作用的。內(nèi)部治理機制可以行使事前的監(jiān)督和治理，避免經(jīng)理人員的機會主義行為，外部治理機制則是一種事后機制，其能夠發(fā)揮作用的關(guān)鍵在于充分的、準確的公司信息披露。本文主要就中美上市公司治理模式作一簡單對比，，以期為我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的改革與創(chuàng)新提供一些有益的啟示。

　　一、美國上市公司治理模式的特點

　　由于經(jīng)濟、社會和文化等方面的差異以及歷史發(fā)展軌跡的不同，各個國家和地區(qū)的公司治理結(jié)構(gòu)也不盡相同。在美國，由于資本主義經(jīng)歷了較長時間的自由發(fā)展，較少受到政府、工會、管理機構(gòu)或銀行的影響，形成了發(fā)達的以機構(gòu)投資者為主的資本流通活躍的證券市場。與此相適應，美國的公司采用的大體上是一種以外部監(jiān)控機制為主的治理模式，即主要依靠高效運行的資本市場來監(jiān)督企業(yè)經(jīng)營者。美國實行單層董事會制度。董事會為公司的執(zhí)行機構(gòu)，對股東大會負責。董事會聘用首席執(zhí)行官（CEO）為核心的管理層負責公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動，他們從董事會獲得經(jīng)批準的戰(zhàn)略計劃并負責實施，以公司業(yè)績向董事會負責。美國的董事長一般兼任公司的CEO，因而擁有很大的權(quán)力。對董事會及經(jīng)理層的監(jiān)督則是通過獨立董事制度實施。借助由獨立董事和外部審計師組成的審計委員會、獨立董事占多數(shù)的提名委員會和報酬委員會等機構(gòu)實現(xiàn)股東、董事會和經(jīng)理層之間的制衡。作為公司治理的另一個重要方面的激勵機制則采用經(jīng)營者持股和經(jīng)理股票期權(quán)，即給予經(jīng)營管理者在未來一定時期內(nèi)按一定價格購買本公司股票的選擇權(quán)，使所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)互相制約，從而在一定程度上降低代理成本。美國公司治理機構(gòu)的特點具體主要體現(xiàn)在以下四個方面[2]：

　?。ㄒ唬┮元毩⒍聻橹鞯亩聲Y(jié)構(gòu)。董事會作為公司資產(chǎn)控制權(quán)的擁有者，在公司治理結(jié)構(gòu)中起著至關(guān)重要的作用。美國是典型的一元制公司治理結(jié)構(gòu)模式，在公司機構(gòu)設(shè)置上沒有獨立的監(jiān)事會，業(yè)務執(zhí)行機構(gòu)與監(jiān)督機構(gòu)合二為一，董事會既作為決策機構(gòu)行使業(yè)務執(zhí)行職能，也作為監(jiān)督機構(gòu)監(jiān)督業(yè)務執(zhí)行。獨立董事是指公司制企業(yè)中獨立于公司股東且不在公司內(nèi)部任職的董事[3].由于獨立董事不象內(nèi)部董事那樣直接受制于控股股東和公司管理層，因而有利于董事會對公司事務的獨立判斷。一方面可制約控股股東利用其控制地位做出不利于公司和中小股東的行為；另一方面還可以獨立監(jiān)督公司經(jīng)理層，遏制內(nèi)部人控制現(xiàn)象。

　?。ǘ┕蓹?quán)高度分散。美國股份公司的股票大多為公眾所持有。這一方面是因為機構(gòu)投資者出于“謹慎人原則”分散投資，通過一定的投資組合來降低其投資風險，避免因其投資過分集中于某些企業(yè)或行業(yè)而使自身遭受系統(tǒng)性風險。另一方面是因為法律上的限制。法律嚴格禁止銀行和非銀行金融機構(gòu)持有工業(yè)和商業(yè)公司的足夠起控制作用的大宗股票。因此美國多數(shù)上市公司缺乏控股股東，股權(quán)結(jié)構(gòu)高度分散[4].

　　（三）股權(quán)的流動性強。股東主要從股票交易中獲利，并不真正關(guān)注企業(yè)的長期發(fā)展。所有權(quán)的分散使得個人股東也不大可能對其所投資的公司具有控制權(quán)，只有通過在股票市場上“用腳投票”（賣掉所持該公司的股票而選擇其他公司的股票）的方式來選擇代理者，形成對公司行為的約束。由于存在十分活躍的“公司控制權(quán)市場”，經(jīng)營者一旦管理不力，就可能由于公司被接管而淘汰出局。這就決定了美國公司股權(quán)具有高度流動性。

　?。ㄋ模┹^為嚴格的外部市場控制。股權(quán)的高度分散和頻繁流動、股東投資行為的短期化導致經(jīng)營層權(quán)力膨脹，監(jiān)督失控，制約了內(nèi)部控制機制的運轉(zhuǎn)效率。作為一種替代，外部競爭性資本市場起到了約束美國公司經(jīng)理人員行為的重要作用。資本市場的作用主要是通過兩個途徑來發(fā)揮的：一是公司控制權(quán)的爭奪，二是證券市場的信息披露機制。

　　自安然事件發(fā)生以后，美國對公司治理機構(gòu)進行了一系列的改革，不久前美國國會通過了 “會計改革和投資者保護法案”，該法案事實上是對美國 1933 年通過的證券法的一個修訂。該法案涉及成立審計師監(jiān)督委員會、審計師獨立性、公司責任、增強財務報告揭示等十個方面。就上市公司治理而言，該法案主要從規(guī)范監(jiān)督審計事務所、上市公司以及兩者之間的關(guān)系三個方面入手[5]：

　?。ㄒ唬┥鲜泄径聲性O(shè)立審計委員會

　　該法案規(guī)定上市公司要在公司董事會內(nèi)部成立審計委員會，成員一般由獨立董事組成。每一位審計委員會的成員不能從該上市公司中獲取咨詢費用或其他補償費用，也不能是該上市公司或其附屬機構(gòu)的關(guān)聯(lián)人員。該審計委員會的主要職能是：聘請審計事務所、決定審計費用，審計事務所向該公司提供的審計業(yè)務和非審計業(yè)務都要事先獲得該委員會的批準。上市公司審計委員會應建立適當?shù)臋C制和渠道，收集和處理任何同會計、內(nèi)部會計控制、審計相關(guān)的意見，該意見可以是來自公司本身，也可以是來自公司的員工。上市公司審計委員會有權(quán)在必要時聘請獨立的機構(gòu)對其關(guān)注的事項進行咨詢和評估，為此，每一個上市公司都要建立適當?shù)幕?，以便上述業(yè)務的開展。

　?。ǘ┥鲜泄靖呒壒芾砣藛T要對本公司財務報表真實性負責

　　該法案規(guī)定對遞交給美國證監(jiān)會的財務報告，上市公司的 CEO和 CFO要同時附上書面申明，保證遞交的財務報告真實公允地反映該公司的經(jīng)營和財務狀況。上市公司的任何董事或高級管理人員試圖采取任何方式欺騙性地影響、脅迫、操縱、或誤導為該公司提供財務報告審計服務的審計師都是非法的。如果上市公司被要求重新準備其財務報告，是因為處置不當導致重大不符相關(guān)規(guī)定的話，該上市公司的CEO和CFO要將下列利益返還給該公司：（1） 在財務報告發(fā)表后一年內(nèi)的上市公司對他們作出的任何獎勵。（2） 上述時間內(nèi)出售該上市公司證券獲得的任何利潤。

　?。ㄈ?審計事務所與上市公司之間的審計關(guān)系

　　當審計事務所對一家上市公司提供財務報告審計業(yè)務服務時，該審計事務所就不能同時向該上市公司提供下列每一項非審計業(yè)務服務：會計記賬業(yè)務、財務信息系統(tǒng)的設(shè)計和執(zhí)行、價值評估業(yè)務、精算業(yè)務、內(nèi)部審計外援業(yè)務、管理功能或人力資源服務、中介和投資顧問、投資銀行服務、同審計相關(guān)的法律和專家服務、以及任何其他委員會不準許的業(yè)務。對于任何其他沒有包含在上述列示中的非審計業(yè)務，包括稅收業(yè)務服務，事先必須獲得該上市公司審計委員會的批準。為保持審計獨立性，該法案要求上市公司的審計事務所要對負責該公司審計業(yè)務的合伙或者是負責評估該公司審計報告的合伙人至少 5年更換一次。如果該上市公司的CEO、CFO、主計長、主要財務負責人等在本次審計業(yè)務開始前一年內(nèi)曾受雇于該審計事務所并參與任何一項該事務所針對該上市公司的審計業(yè)務，該審計事務所為該上市公司提供任何審計業(yè)務服務是非法的。

　　二、我國上市公司治理的現(xiàn)狀

　　根據(jù)我國《公司法》，上市公司治理涉及股東大會、董事會、經(jīng)理、監(jiān)事會、外部獨立審計五個方面[6]：

　　（一）股東大會是公司的權(quán)力機構(gòu)，行使下列職權(quán)：決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；選舉和更換董事，決定有關(guān)董事的報酬事項；選舉和更換監(jiān)事，決定有關(guān)監(jiān)事的報酬事項；審議批準董事會的報告等。

　　（二）董事會對股東大會負責，行使下列職權(quán)：執(zhí)行股東大會決議；決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置；制訂公司的年度財務預算方案、決定方案，制訂公司的利潤分配方案；制訂增資本或減資本方案；制定公司的基本管理制度；聘請公司經(jīng)理，根據(jù)經(jīng)理提名聘請公司副經(jīng)理、財務負責人。

　?。ㄈ┕窘?jīng)理對董事會負責，行使下列職權(quán)：主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議；聘請或解除有關(guān)管理人員。經(jīng)理列席董事會會議。

　?。ㄋ模┍O(jiān)事會由股東代表和適當比例的公司職工代表組成。董事會成員、經(jīng)理、財務負責人不得兼任監(jiān)事。根據(jù)《公司法》第 126 條的規(guī)定，監(jiān)事會的主要職權(quán)是檢查公司的財務，監(jiān)督公司董事、經(jīng)理的行為。

　　（五）對于外部獨立審計事務所的聘請，公司法并沒有明確的規(guī)定。《公司法》第175條只是規(guī)定公司的財務報告 “依法經(jīng)審查驗證”。

　　作為對《公司法》的一個實質(zhì)上細化的補充，中國證監(jiān)會發(fā)布的了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，引入獨立董事的監(jiān)督模式，對上市公司獨立董事的數(shù)量作了原則規(guī)定，它賦予獨立董事下列特別職權(quán)：重大關(guān)聯(lián)交易認可權(quán)；提議聘請或解聘外部獨立審計事務所的權(quán)力；獨立聘請外部咨詢機構(gòu)權(quán)力；向股東征集投票權(quán)等。隨后中國證監(jiān)會又頒布了《上市公司治理準則》，進一步強化了獨立董事制度。

　　三、我國上市公司治理模式存在的主要問題

　　我國現(xiàn)行公司治理結(jié)構(gòu)存在諸多問題。具體而言，主要包括：

　　第一、國有股一股獨大、不尊重中小股東或投資人的利益。我國現(xiàn)行股權(quán)結(jié)構(gòu)有兩大特點：其一是根據(jù)投資主體身份的不同人為地將股份分為國家股、法人股、個人股和外資股，并強調(diào)國家高比例控股，如大多數(shù)上市公司內(nèi)部國家股的比例高達60%以上，有的甚至高達80%以上。其二是將股份分為流通股和非流通股，并把絕大多數(shù)國有股納入非流通股的范圍。如我國1200多家上市公司中80%—90%是國有股占主導地位的公司，其中尚未上市流通的國有股比重高達60%以上。這種國有股一股獨大且不流通的狀況造成上市公司內(nèi)部人控制現(xiàn)象比較嚴重，導致我國上市公司中的短期行為、上市公司與控股大股東之間的不正當關(guān)聯(lián)交易，甚至是控制股東的“抽血”行為等很多控制股東肆意掠奪中小股東情形的出現(xiàn)。

　　第二、董事會獨立性不強，決策監(jiān)督職能失靈。由于股權(quán)高度集中，公眾股東過于分散且力量弱小，董事會大多由控制股東任命的內(nèi)部人控制。董事長和總經(jīng)理由一人兼任現(xiàn)象比較普遍，可以說，管理層占據(jù)著董事會的大多數(shù)席位而且董事長兼任總經(jīng)理的比例相當大，董事會實際上很大限度地掌握在內(nèi)部人手中。在這樣一種格局下，董事會往往受控制股東意志的影響無法獨立進行經(jīng)營管理和決策，它與管理層的高度重合也使其無法對經(jīng)理人員保持獨立的監(jiān)督，以致職能失靈。

　　第三、監(jiān)事會有名無實，對董事會監(jiān)督制約不利。在我國上市公司治理的現(xiàn)實中，監(jiān)事會并沒有起到應有的監(jiān)督作用。這突出地表現(xiàn)在：一方面，監(jiān)事會并不擁有控制董事會、管理層的實質(zhì)性的權(quán)力，監(jiān)督作用虛化。從我國現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定來看，監(jiān)事會并不擁有任命董事會成員的權(quán)力，其職權(quán)僅限于業(yè)務的監(jiān)督權(quán)，而又沒有提起訴訟權(quán)等的司法救濟權(quán)的保障，監(jiān)事會對董事會、管理層而言毫無威懾作用。另一方面，我國公司監(jiān)事任免機制的設(shè)計存在著先天的不足。在實踐中，大多數(shù)上市公司的監(jiān)事會主席是企業(yè)內(nèi)部提拔上來的，絕大多數(shù)公司監(jiān)事會副主席和其他監(jiān)事會成員也是企業(yè)內(nèi)部提拔上來的。由于監(jiān)事會成員在身份和行政關(guān)系上不能保持獨立，其工薪、職位基本上都由管理層決定，因此實際上監(jiān)事會根本無法擔當起監(jiān)督董事會和管理層的職責。

　　第四、上市公司外部治理機制存在缺陷。上市公司外部治理機制主要包括市場機制、行政機制和信用機制三個方面，實踐中具體表現(xiàn)為法律法規(guī)的約束、政府有關(guān)部門的監(jiān)管、會計師事務所及律師事務所等中介機構(gòu)把關(guān)、證券分析師對上市公司的追蹤分析、新聞媒體的輿論監(jiān)督、社會公眾的評價、證券市場內(nèi)在規(guī)律的制約和人力資本市場的評價等。應該說，多方健全的監(jiān)控有利于約束上市公司的行為，有利于上市公司董事會、監(jiān)事會和總經(jīng)理很好地履行職責，促進上市公司的健康發(fā)展。但是，目前我國上市公司外部治理存在缺陷，這些缺陷包括：缺乏一套科學的上市公司控制權(quán)的管理制度，股東們選擇公司經(jīng)營者困難重重；政府對股票市場的監(jiān)督還存在諸多漏洞；會計師事務所、律師事務所等中介機構(gòu)出于自身利益的考慮，“經(jīng)濟監(jiān)察”的作用大打折扣；證券分析師的素質(zhì)高低不一，并且主要為機構(gòu)投資者提供服務，為中小投資者提供的服務有限；社會輿論和社會公眾對上市公司監(jiān)督能力有限；證券市場優(yōu)勝劣汰機制不能有效發(fā)揮作用；人力資本市場發(fā)育不全，等等。上市公司外部治理的缺陷，已經(jīng)成為制約我國上市公司健康發(fā)展的重要因素[7].

　　四、對我國上市公司治理結(jié)構(gòu)完善和健全的啟示

　　我國公司治理狀況和美國的情況有著明顯的區(qū)別。美國公司治理的問題主要是由于股權(quán)高度分散導致股東對管理層缺乏約束，而且外部監(jiān)督機制不完善造成的。我國公司治理的問題恰恰相反是由于股權(quán)高度集中造成的，但帶來的后果卻很相似：國有股、法人股股權(quán)代理人的缺位而形成的內(nèi)部人控制）的現(xiàn)象。董事會獨立性差、獨立董事不能獨立執(zhí)行其職能、外部監(jiān)管不完善也是主要原因。健全和完善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)需要解決以下幾個關(guān)鍵問題：

　　（一） 改變國有股“一股獨大”的畸形結(jié)構(gòu)，優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)

　　我國股市之所以接二連三的出現(xiàn)違規(guī)現(xiàn)象，主要是由于公司治理結(jié)構(gòu)失靈，究其深層次的原因就是國有股、法人股“一股獨大”的畸形結(jié)構(gòu)普遍存在。國有股處于絕對統(tǒng)治地位。股權(quán)結(jié)構(gòu)是公司治理的基礎(chǔ)，股權(quán)結(jié)構(gòu)的改善是公司治理的關(guān)鍵。我們并不是否定國有股“一股獨大”，因為在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型初期這都是不可避免的事實。但是正是國有股代理人行為的非理性化導致了嚴重的后果。具體說來有以下幾點：國有股代理行使的問題至今沒有妥善的解決，國有股代理缺位的現(xiàn)象十分嚴重。我國大部分上市公司是原有的國有企業(yè)改制而來的，委托者或代理人干好、干差都沒關(guān)系，責任感和風險意識不強。國有股、法人股“一股獨大”的畸形結(jié)構(gòu)導致上市公司董事會成員和管理層人員由國家行政分派可能造成內(nèi)部人控制的現(xiàn)象。由于有著復雜的政府背景，為了完成政府下達的某些指標而導致外部審計機構(gòu)和上市公司共同勾結(jié)，出現(xiàn)“審計合謀”現(xiàn)象。只有改變國有股、法人股“一股獨大”的畸形結(jié)構(gòu)，才能使得公司治理的正?；凸拘袨榈睦硇曰?。

　?。ǘ?保持董事會的獨立性，發(fā)展獨立董事制度

　　在所有者和經(jīng)營者之間存在一種制衡關(guān)系，這種制衡關(guān)系的核心就是董事會。從董事會發(fā)展過程來看，保證公司董事會的獨立性是董事會充分發(fā)揮作用的前提條件，也是制約“一股獨大”行為的有利措施。在資本市場如此發(fā)達并且公司外部治理機制相當完善的美國對董事會的獨立性也相當?shù)闹匾?。作為公司外部治理機制還不是很發(fā)達的中國更加應該重視和強化董事會的獨立性。證監(jiān)會頒發(fā)的《關(guān)于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》和《上市公司治理準則》有利于建立有中國特色的獨立董事制度。，在公司外部治理機制還不完善的情況下，更加需要強化公司治理的核心機制，即以董事會的獨立性來彌補公司外部治理機制的不足。

　?。ㄈU大監(jiān)事會職權(quán)，強化監(jiān)督作用

　　《公司法》有關(guān)監(jiān)事會職權(quán)的規(guī)定簡單籠統(tǒng)，對職權(quán)的行使沒有程序上的保證，監(jiān)事會不夠獨立。要真正發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督職能還應從完善監(jiān)事會的組成、加強監(jiān)事的權(quán)力及其保障、明確監(jiān)事所負的義務和責任等方面入手。如對于監(jiān)事會成員的組成，《公司法》只是規(guī)定監(jiān)事會成員由股東代表和職工代表組成。為了使得監(jiān)事具有很好的獨立性，應該要求股東代表人選必須不是該公司的現(xiàn)有職工；職工代表應由職工開會決定，公司提高協(xié)助職工選出他們的代表。而且，公司需要提供協(xié)助讓當選的職工代表進行培訓，使他們能夠勝任自己的工作。例如，出資讓當選的代表接受財務知識培訓，能夠讀懂公司的財務報表。由于國有股是各上市公司大股東，政府應該選出代表出任上市公司監(jiān)事，發(fā)揮有效的監(jiān)督作用。政府可以公開選拔人員，出任監(jiān)事。這些監(jiān)事應具有形式上和實質(zhì)上的獨立性。如《國有重點金融機構(gòu)監(jiān)事會暫行條例》就規(guī)定國務院向重點金融機構(gòu)派出獨立的監(jiān)事會，代表政府對上述機構(gòu)實施監(jiān)督檢查。

　　（四） 建立、完善上市公司外部治理機制

　　長期以來，人們都很關(guān)心公司的內(nèi)部治理機制的問題，而對公司的外部治理機制不夠重視。從美國等資本市場發(fā)達國家的實踐過程來看，公司的內(nèi)部治理機制和公司的外部監(jiān)督機制相輔相成，缺一不可[8].因此，健全和完善公司治理結(jié)構(gòu)就必須雙管齊下，這樣才能達到預期的效果。外部治理機制主要包括：市場機制、行政機制和信用機制三個方面。

　　市場機制主要是涉及公司控制權(quán)方面的機制。由于股東們對公司的經(jīng)營業(yè)績不滿意，可能會更換董事長或總經(jīng)理，或者可能局外人通過收購股票達到控股的目的，使得董事長或總經(jīng)理失去對公司的控制權(quán)，在國外這是一種非常有效的監(jiān)督約束機制。而我國國有股不能流通妨礙了上市公司的收購和兼并。因此，今后我國政府有關(guān)部門需要不但努力解決“一股獨大”的局面，加強流通股的比重，為公司控制權(quán)機制創(chuàng)造必要條件。

　　行政機制主要是指政府對一、二級市場的管理機制。股票市場出現(xiàn)的一系列現(xiàn)象：迅速快捷的在股市圈錢，勾結(jié)莊家故意制造和發(fā)布虛假會計信息，轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、處罰力度欠缺和處罰滯后等等說明我國股票二級市場管理還是存在很多漏洞。因此，健全和完善公司治理結(jié)構(gòu)還必須加強有關(guān)政府部門的監(jiān)管力度，嚴格規(guī)范二級市場的運作制度，加大對上市公司違規(guī)違法行為的處罰力度，制定和修正有關(guān)法律法規(guī)等。

　　信用機制主要是指中介機構(gòu)的信用機制。銀廣夏、億安科技等事件的發(fā)生，暴露出我國不少中介機構(gòu)（會計事務所、律師事務所、證券公司等）缺乏社會信用，從而惡化了公司治理結(jié)構(gòu)和助長了一些公司的違法違規(guī)行為。因此，必須加強對中介機構(gòu)的監(jiān)督和管理，使其能夠誠實守信的開展中介活動，真正起到監(jiān)督的作用。

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