“窗口型”承包模式是指外經(jīng)企業(yè)對外以總承包商名義與項目業(yè)主簽訂總承包合同，對內(nèi)與國內(nèi)合作單位簽訂內(nèi)部合作協(xié)議，把工程的施工、管理、采購、安裝、質(zhì)保等工作都轉(zhuǎn)包給國內(nèi)合作單位。國內(nèi)合作單位則自負盈虧，并向外經(jīng)企業(yè)承擔一切經(jīng)濟、法律責任。

　　“窗口型”承包模式沿襲了改革開放前對外經(jīng)援的一貫做法。在當前實踐中，這種模式給外經(jīng)企業(yè)和國內(nèi)合作單位之間帶來了不少矛盾。焦點集中在外經(jīng)企業(yè)無法對自己名義下的工程進行有效控制。所以，許多外經(jīng)企業(yè)現(xiàn)在努力檳棄“窗口型”承包模式，而另行采用“聯(lián)合體模式”或“總承包模式”。

　　但是，“聯(lián)合體模式”或“總承包模式”對外經(jīng)企業(yè)的資金、技術、人員素質(zhì)提出了更高的要求，潛在的風險也更復雜多樣。對于大多數(shù)外經(jīng)企業(yè)而言，適當?shù)夭捎谩按翱谛汀背邪�模式，依然不失為一條有效的發(fā)展途徑。關鍵是外經(jīng)企業(yè)必須充分地認清“窗口型”承包模式存在的各種風險，并采用相應的合同條款來防范。

　　本文試圖從法律性質(zhì)、法律風險、風險安排這三方面來對該模式進行分析和研究。

　　一、法律性質(zhì)

　　“窗口型”承包模式的法律性質(zhì)主要涉及到兩個問題，一是外經(jīng)企業(yè)的法律地位，二是外經(jīng)企業(yè)同國內(nèi)合作單位之間的合作協(xié)議的法律性質(zhì)。目前，關于“窗口型”承包模式的法律性質(zhì)，在外經(jīng)行業(yè)中占主導地位的是“間接代理”的觀點，而筆者則對此持“行紀”的觀點，以下對兩種觀點進行比較分析。

　　1、“間接代理”的觀點

　　間接代理系指代理人以自己的名義為委托人的利益行事�！伴g接代理”觀點的依據(jù)來自于外貿(mào)實踐以及《合同法》和《外貿(mào)法》的有關條款。在我國外貿(mào)進出口的長期實踐中，存在著外貿(mào)代理制度�！锻赓Q(mào)法》第十三條及其配套規(guī)定對間接代理有詳細規(guī)定。1999年10月1日起實施的《合同法》，以外貿(mào)代理制度為基礎，借鑒《國際貨物銷售代理公約》中相關規(guī)定，在二十一章中采納了間接代理制度。

　　間接代理的最大特點是委托人有介入權和第三人有選擇權。委托人的介入權指當間接代理人因第三人的原因?qū)ξ�托人不履行義務時，間接代理人應該向委托人披露第三人，委托人因此可以行使間接代理人對第三人的權利。

　　此外，《合同法》也承認了第三人的選擇權。第三人的選擇權指當間接代理人因委托人的原因?qū)Φ谌�人不履行義務時，間接代理人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇間接代理人或委托人作為相對人主張其權利。

　　2、“行紀”的觀點

　　行紀是指一方受他方委托，以自己的名義為他人從事貿(mào)易活動，并收取報酬的行為。《合同法》第二十二章第四百二十一條規(guī)定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利并承擔義務；第三人不履行義務致使委托人受到損害的，行紀人應當承擔損害賠償責任。從《合同法》的規(guī)定可以看出，行紀是直接向簽約的第三人承擔法律責任的。在發(fā)生侵權或違約時，行紀必須首先承擔責任，然后再向相對方求償。但在行紀模式中，委托人沒有介入權，第三人也沒有選擇權。

　　所以，“間接代理”模式和“行紀”模式最大的區(qū)別在于，委托人有無介入權和第三人有無選擇權。我們只要結合FIDIC合同條款，就可以判斷“窗口型”模式的法律性質(zhì)。

　　FIDIC合同在“承包商的一般義務”條款中規(guī)定，承包商對所有現(xiàn)場作業(yè)、所有施工方法，以及全部的完備性、穩(wěn)定性和安全性承擔責任。承包商對所有承包商文件、臨時工程，以及按照合同要求的每項生產(chǎn)設備和材料的設計承擔責任；承包商應把任何分包商、其代理人或雇員的行為或違約視同承包商自己的行為或違約，并對其負責。

　　在實踐中，正如FIDIC合同規(guī)定的那樣，業(yè)主只與總承包商（即外經(jīng)企業(yè)）有合同關系，業(yè)主不與任何第三方發(fā)生法律關系。同樣，在窗口型模式下，業(yè)主不會與國內(nèi)合作單位發(fā)生法律關系，國內(nèi)合作單位也無權繞開外經(jīng)企業(yè)直接接觸業(yè)主。這里不存在委托人的介入權和第三人的選擇權。這就決定了外經(jīng)企業(yè)與國內(nèi)合作方之間只能是行紀關系，而不是間接代理等其他關系。

　　二、法律風險

　　明確了“窗口型”承包模式的法律性質(zhì)，有助于我們認清它所具有的風險�！按翱谛汀背邪�模式一般具有下列風險：

　　1、不符合FIDIC合同的規(guī)定

　　為了防止工程被層層轉(zhuǎn)包或分包，F(xiàn)IDIC承包合同對轉(zhuǎn)包或分包作了嚴格的限制。FIDIC承包合同有關分包商的章節(jié)明確規(guī)定，總承包商不得將整個工程分包出去。但是，在窗口型承包模式下，外經(jīng)企業(yè)實際上是把整個工程都轉(zhuǎn)包出去，這不符合FIDIC條款的精神，外經(jīng)企業(yè)有可能因此遭受業(yè)主的處罰，甚至被取消承包商資格。FIDIC合同在雇主終止的章節(jié)內(nèi)規(guī)定，如果承包商未經(jīng)必要的許可，將整個工程分包出去，或?qū)⒑贤�轉(zhuǎn)讓他人，雇主有權終止合同。

　　筆者在老撾實施亞行貸款的供水項目時，相鄰工地上一家泰國公司被業(yè)主取消承包商資格。原因就是他們把工程全部轉(zhuǎn)包給了第三方，結果出現(xiàn)嚴重的質(zhì)量事故，業(yè)主最后以該公司違反合同有關分包的規(guī)定驅(qū)逐了他們。

　　2、項目的施工質(zhì)量、進度失控

　　工程中標后，外經(jīng)企業(yè)把總承包合同中的權利義務全部轉(zhuǎn)移給了國內(nèi)合作單位，同時也失去了對工程質(zhì)量和進度的控制權。一旦工程出現(xiàn)問題，業(yè)主要追究責任的話，外經(jīng)企業(yè)的風險很大。以筆者曾參與的老撾供水項目為例。上海外經(jīng)集團在對外簽約后，對內(nèi)由浙江某自來水公司負責項目的全部施工任務。該公司在施工中出現(xiàn)了許多問題，如進場速度慢、到場的設備不合格、擅自開工、工期滯后等。公司多次向?qū)Ψ教岢稣�改意見，但都未被接受。由于上海外�?jīng)集團對外是名義上的總承包商，工程師認為是公司項目經(jīng)理不能勝任工作導致工程進展不利。最后，工程師下令驅(qū)逐了公司的項目經(jīng)理，責令公司另行選派適當人員來任項目經(jīng)理。實際上公司是代人受過。

　　3、風險無法及時轉(zhuǎn)移給國內(nèi)合作伙伴

　　根據(jù)對外總承包合同的規(guī)定，外經(jīng)企業(yè)須直接向業(yè)主承擔責任。一旦業(yè)主追究，外經(jīng)企業(yè)在先行向業(yè)主賠付后，才能向國內(nèi)合作伙伴求償。但外經(jīng)企業(yè)在求償時，往往會遇到兩個問題：一是國內(nèi)合作方不認為自己有過錯，不肯向外經(jīng)企業(yè)償付。原因是工程師不直接與國內(nèi)合作方打交道，而外經(jīng)企業(yè)對內(nèi)又不具有工程師那樣的權威；二是外經(jīng)企業(yè)向業(yè)主提交的是見索即付的銀行保函，而國內(nèi)合作方向外經(jīng)企業(yè)提供的反擔保往往條款不嚴格，解釋隨意性大，不能及時兌現(xiàn)，且往往存在著地方保護主義和部門保護主義。在老撾自來水廠項目中，上海外經(jīng)公司曾遭業(yè)主索賠履約保函。在隨后向提供反擔保的浙江某建設銀行求償時，該建行以業(yè)主未提供充分證據(jù)而予拒付。

　　4、隱性風險巨大

　　在行紀模式下，雖然外經(jīng)企業(yè)在內(nèi)部合作協(xié)議中規(guī)定不承擔任何經(jīng)濟責任和風險，但這絕對不是萬無一失的，外經(jīng)企業(yè)依然面臨著巨大的隱性風險。當工程進度和質(zhì)量出現(xiàn)嚴重問題時，外經(jīng)企業(yè)不僅會面臨業(yè)主的巨額索賠，而且自己的市場信譽會受到負面影響，甚至被迫退出該市場。

　　1996年，內(nèi)地某外經(jīng)企業(yè)在非洲的一條公路承包項目中，因遭業(yè)主索賠而損失慘重，以至資不抵債，該案例中反映出的問題比較典型。筆者在老撾水廠項目中，為了保住公司的管理費收入和其他利益，防止業(yè)主索賠履約保函或?qū)⒐�司列入“黑名單”，要不斷地化解業(yè)主、工程師和浙江公司方面的矛盾，與業(yè)主保持良好關系，可謂煞費苦心。

　　三、風險安排

　　“窗口型”承包模式的風險安排，關鍵是要通過訂立科學、合理的合同條款來保護自己的利益，并對合作方有力約束。具體如下：

　　1、要明確合作協(xié)議的性質(zhì)是行紀合同，并以此為依據(jù)劃分雙方的權利義務

　　在“窗口型”模式下，合作雙方產(chǎn)生很多矛盾的原因在于沒有正確地確定合作雙方的法律關系。有些外經(jīng)企業(yè)擔心遭業(yè)主索賠后國內(nèi)合作方不肯償付，就扣留對方一部分工程款。有些國內(nèi)合作方為了日后能獨立開發(fā)該市場，偷偷繞開外經(jīng)企業(yè)與業(yè)主和工程師直接接觸，擾亂了正常的法律關系。這些行為和現(xiàn)象都是不利于雙方合作與工程進展的。所以，雙方只有首先理順合作的關系，才能合理地界定雙方的權利義務。確定了行紀關系后，可以從法律上保證外經(jīng)企業(yè)在先行對業(yè)主賠償后，有權向國內(nèi)合作方求償。也可以限制國內(nèi)合作方擅自繞開外經(jīng)企業(yè)直接與業(yè)主打交道。總之，外經(jīng)企業(yè)降低了風險，權利也得到了法律保障。

　　2、外經(jīng)企業(yè)應利用合同條款約束合作方嚴格按照總承包合同的要求履約，并做好對外總承包合同與對內(nèi)合作協(xié)議在內(nèi)容上的連接和轉(zhuǎn)化工作

　　在內(nèi)部合作協(xié)議中，外經(jīng)企業(yè)必須要求國內(nèi)合作方做到充分、全面地履約。在以往的實踐中，中國公司存在注重施工、忽視程序和售后服務的缺點。而在國際工程承包、施工中的各種程序，如申報、審批、申訴、證據(jù)收集以及售后服務也同樣重要。因此，在合同條款中，外經(jīng)企業(yè)必須要求國內(nèi)合作方全面、充分地履行合同，嚴格遵循總承包合同規(guī)定的各種程序規(guī)定，做好各項售后服務工作。

　　內(nèi)外合同之間的轉(zhuǎn)化一般有兩種方式：一種是把對外總承包合同作為內(nèi)部合作協(xié)議的附件。另一種方式是把對外總承包合同的條款全部移植到內(nèi)部協(xié)議中去。由于對外總承包合同內(nèi)容很多，所以一般可采用把對外總承包合同作為內(nèi)部合作協(xié)議的附件，同時在內(nèi)部協(xié)議中列出總承包合同中的重要條款。在內(nèi)部合作協(xié)議中，要有針對性地列明中國公司在國際工程承包中薄弱和容易忽視的環(huán)節(jié)，如合格人員選派和各種程序性工作，以免國內(nèi)施工單位在項目施工中出現(xiàn)前文所述的一系列問題。

　　3、在質(zhì)量和進度等工程技術問題上，以工程師的判斷為標準

　　在“窗口型”承包模式中，國內(nèi)合作單位同外經(jīng)企業(yè)和工程師之間經(jīng)常就質(zhì)量和進度問題發(fā)生爭議。當產(chǎn)生問題時，工程師關注的是確保施工質(zhì)量和進度，外經(jīng)企業(yè)關注的是維護企業(yè)信譽，施工單位則更多地考慮成本和利潤。但如果不迅速有效地解決爭議，可能就會影響工程的進展。因此，必須有一個解決爭議的標準。

　　從FIDIC合同條款賦予工程師的權力和地位來看，工程師在決定項目施工技術方面有著絕對的權威，連業(yè)主也不能干涉工程師行使其權力。因此，國內(nèi)合作方就更沒有理由不服從甚至抵制工程師的決定了。外經(jīng)企業(yè)在內(nèi)部合作協(xié)議中應明確要求國內(nèi)合作方服從并執(zhí)行工程師的決定，這對降低自身風險，保障自己的權益是十分重要的，也完全符合FIDIC合同的精神。

　　4、規(guī)定國內(nèi)單位提供有效的反擔保

　　為轉(zhuǎn)移外經(jīng)企業(yè)的風險，要求國內(nèi)合作方提供反擔保絕對是必要的。關鍵是這種反擔保應能及時兌現(xiàn)。無法兌現(xiàn)的反擔保，只會增大外經(jīng)企業(yè)的風險。因此，在內(nèi)部協(xié)議中，外經(jīng)企業(yè)應要求國內(nèi)合作方提供能及時兌現(xiàn)的反擔保，反擔保條件必須與對外保函的條件一致。有條件的話，可以讓對方提供現(xiàn)金反擔�；蚪M合反擔保。

　　總之，只要全面考慮各類風險，并在對內(nèi)合作協(xié)議中充分轉(zhuǎn)移，“窗口型”承包模式依然可以為外經(jīng)企業(yè)開拓國際市場發(fā)揮積極作用。