目前國內(nèi)學(xué)者主要從宏觀的角度論證外資并購國企的利弊及進(jìn)行可行性研究，普遍忽略了外資并購內(nèi)資企業(yè)的組織形式問題。在法律上，我國現(xiàn)有三部外商投資法律主要是規(guī)范外商在國內(nèi)新設(shè)企業(yè)，對外資并購這種直接投資方式?jīng)]有涉及；雖然國家經(jīng)貿(mào)委1999年8月頒布的《外商收購國有企業(yè)暫行規(guī)定》中明確規(guī)定外商可以參與購并國有企業(yè)，但并沒有制定具體可操作性的措施。一旦外資并購成為繼合資、獨(dú)資、合作三種外商直接投資后的主要進(jìn)入方式，組織形式問題就可能與我國現(xiàn)行相關(guān)外資法規(guī)發(fā)生沖突。

　　一、從市場角度分析外資并購內(nèi)資企業(yè)

　　外資并購內(nèi)資企業(yè)的組織形式問題本身是市場行為，但由于政府必須對外資進(jìn)入實(shí)行監(jiān)管，才使之帶有政府行為的烙印。因此要使外資并購行之有效，政府行為必須以市場行為為依據(jù)。這里對外資的界定包括兩類：外國投資者和具有中國法人資格的外商投資企業(yè)。

　　作為其購并對象的內(nèi)資企業(yè)包括國有上市公司，國有非上市公司、傳統(tǒng)國有企業(yè)（如集體企業(yè)）、民營上市公司、民營非上市公司、民營企業(yè)（如私人企業(yè)和合伙企業(yè)）等；

　　其中主要對象應(yīng)是國有企業(yè)，這也是我國法規(guī)主要調(diào)整的范圍。

　　并購是兼并和收購的縮寫，我國《公司法》中規(guī)定的企業(yè)資產(chǎn)整合方式為合并，這與并購的含義有區(qū)別。這里的合并包括吸收合并和新設(shè)合并。

　　前者相當(dāng)于全資收購，是指公司接納其他公司加入本公司，接納方繼續(xù)存在，加入方解散；

　　后者相當(dāng)于兼并，是指兩個以上公司合并設(shè)立一個新公司，合并各方解散。合并的特點(diǎn)是參與合并的所有方或僅是被合并方的實(shí)體消失；而并購還包括并購方與被并購方實(shí)體均不消失，而形成并購方對被并購方的控股。

　　在市場條件下，外資并購的組織形式是多種多樣的，它取決于并購方的實(shí)力基礎(chǔ)和想要通過并購實(shí)現(xiàn)的戰(zhàn)略要求，如市場開拓戰(zhàn)略、成本節(jié)約戰(zhàn)略等，它同時也受被并購方的現(xiàn)有規(guī)模和組織形式制約。

　　二、我國現(xiàn)有法律規(guī)定關(guān)于外資并購組織形式存在的缺陷

　　如果從市場行為角度看，外資并購內(nèi)資企業(yè)后可根據(jù)其在華的發(fā)展定位采取各種組織形式，但由于我國原有三部外資法極其相關(guān)法規(guī)的限定，外資并購組織形式的選擇就沒那麼靈活了。

　　目前，我國只對外商投資企業(yè)之間合并的組織形式做了具體規(guī)定：即2001年11月22日修訂后的《外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》。

　　該規(guī)定明確指出，依照中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、具有法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)、外商投資股份有限公司（以下統(tǒng)稱公司）之間合并或分立可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種形式。

　　在《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的前提指導(dǎo)下，其合并后的組織形式規(guī)定為有限責(zé)任公司之間合并后為有限責(zé)任公司；股份有限公司之間合并后為股份有限公司。上市的股份有限公司與有限責(zé)任公司合并后為股份有限公司，非上市的股份有限公司與有限責(zé)任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限責(zé)任公司。其中外國投資者的股權(quán)比例不得低于合并后公司注冊資本的25%.另外，該修訂案中也規(guī)定，外資公司與中國內(nèi)資企業(yè)合并后為外商投資企業(yè)，但是擬合并的中國內(nèi)資企業(yè)必須是依照《中華人民共和國公司法》規(guī)范組建的有限責(zé)任公司或股份有限公司。該規(guī)定存在的問題具體體現(xiàn)在以下三方面：

　　第一，既然該規(guī)定中明確表明外資合并內(nèi)外資企業(yè)后為外商投資企業(yè)，那么就必須接受我國現(xiàn)行三部外資法中其中任一部法的約束，但該規(guī)定在表述合并后企業(yè)的組織形式時，回避了使用合資、合伙與獨(dú)資的企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的表述，而直接采用有限責(zé)任股份有限公司這些組織形式進(jìn)行描述，雖然顯得清楚明了，卻可能造成將來確定公司經(jīng)濟(jì)性質(zhì)時的模糊。

　　如中外合資企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)都可采取有限責(zé)任公司的形式，如果一家合資企業(yè)和一家合作經(jīng)營企業(yè)都采用有限責(zé)任公司，二者新設(shè)合并雖然仍是有限責(zé)任公司，但其經(jīng)濟(jì)性質(zhì)是合資企業(yè)還是合作企業(yè)，企業(yè)主體可否自行決定？

　　第二，由于《公司法》中相關(guān)公司組織形式的規(guī)定與三部單行法的有出入，參照特別法優(yōu)于普通法的原理，其相關(guān)規(guī)定相互成立。因?yàn)橥馍掏顿Y企業(yè)可合并國內(nèi)有限責(zé)任公司，這就可能存在組織機(jī)構(gòu)沖突的問題。如果外資合并方是中外合資企業(yè)，根據(jù)《合資企業(yè)法》的規(guī)定，其組織形式是有限責(zé)任公司，最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是董事會，無須設(shè)立股東會和監(jiān)事會，而國內(nèi)投資主體創(chuàng)辦公司必須依據(jù)《公司法》規(guī)定，即內(nèi)部必須包括股東會、董事會和監(jiān)事會。假設(shè)一個中外合資企業(yè)與國內(nèi)有限責(zé)任公司合并，是否要撤消國內(nèi)公司原有的股東會和監(jiān)事會？

　　第三，該規(guī)定只是調(diào)整外資企業(yè)之間與外資企業(yè)與內(nèi)資公司制企業(yè)之間的合并與分立問題，而沒有涉及所有非公司制的內(nèi)外資企業(yè)，一旦該類并購交易發(fā)生，并購后企業(yè)的組織形式便難以確定。

　　由于我國目前還沒有專門法規(guī)對收購方式進(jìn)行說明，假定外資收購內(nèi)資企業(yè)后仍是外商投資企業(yè)，即適用現(xiàn)行法，則可能出現(xiàn)以下關(guān)于組織形式的問題：

　　外資企業(yè)全資或控股收購內(nèi)資企業(yè)或公司時，由于內(nèi)資主體依然存在，是否因?yàn)樗殉蔀橥赓Y企業(yè)，而需要重新依照相應(yīng)外資單行法規(guī)定，經(jīng)過復(fù)雜審批程序，并進(jìn)行相應(yīng)嚴(yán)格調(diào)整以成為真正的外資企業(yè)？如中外合作經(jīng)營企業(yè)控股收購一家內(nèi)資企業(yè)，該企業(yè)是否就轉(zhuǎn)變成一家外商投資企業(yè)？是中外合作經(jīng)營企業(yè)還是合資企業(yè)？適用哪部單行法？如果內(nèi)資主體為有限責(zé)任公司，是否要撤消國內(nèi)公司原有的股東會和監(jiān)事會？

　　由上分析可知，外資并購內(nèi)資企業(yè)其組織形式與現(xiàn)行法律可能造成的沖突來源主要是以下兩方面：

　　一是由于三部單行法中三種投資企業(yè)可選擇的組織形式有重合，易造成并購后的外資企業(yè)不易區(qū)分是哪類外資企業(yè)；

　　二是由于《公司法》中相關(guān)公司組織形式的規(guī)定與三部單行法規(guī)定的有出入，可能造成并購后企業(yè)組織機(jī)構(gòu)設(shè)立出現(xiàn)糾紛。

　　二、對策

　　（一）、宏觀來講，也即涉及整套法律更改的問題。

　　解決辦法有兩個：一是重新制定一部《外資并購企業(yè)法》，二是合并三部單行法為外商投資法典。作者贊同后者，理由如下：

　　1.制定《外資并購企業(yè)法》沒有必要。

　　首先，《外資并購企業(yè)法》將與三部單行法有所重合。外資并購與合資、合作、獨(dú)資一樣都是外商直接投資的方式，其結(jié)果都是在東道國成立公司或企業(yè)，進(jìn)行具體的生產(chǎn)經(jīng)營，因此，其組織形式、機(jī)構(gòu)設(shè)置必然有所重合，其出資方式、外匯、稅收、優(yōu)惠政策方面必然有很多地方相似。另一方面，中外合資企業(yè)在某種意義上也可理解為外資并購，如若是合資外方絕對控股或相對控股，也可以理解為是外資收購內(nèi)資企業(yè)。

　　其次，外資并購與內(nèi)資并購一樣，都是企業(yè)從自身戰(zhàn)略出發(fā)，調(diào)整存量資產(chǎn)的一種方式，都能增加?xùn)|道國的福利水平，因此制定一部《并購法》，再配合原有的《公司法》、《證券法》、《外資法》就能同時調(diào)整內(nèi)外資并購的法律關(guān)系。針對外資并購的特殊情況，我們可制定一部《反壟斷法》，再以《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商技資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》為指導(dǎo)方向，就能達(dá)到監(jiān)管目的。

　　2.合并三部單行法，制定外商投資法典是可行的。

　?。?）三部外資法內(nèi)容有重復(fù)

　　其中有關(guān)企業(yè)設(shè)立程序、組織形式、出資方式、用地及費(fèi)用、技術(shù)引進(jìn)、購買及銷售、稅收、外匯管理、財務(wù)會計、職工、工會、解散及清算等內(nèi)容基本相似，有的則完全相同，造成立法資源的浪費(fèi)。

　　其次，三部外資法由于制定時間較早，雖幾經(jīng)修訂，已不適應(yīng)我國進(jìn)一步開放形勢的發(fā)展需要。其具體體現(xiàn)在：

　　一方面，由于利用外資還包括間接利用外資的形式，而三部外資法僅僅對外商直接投資的形式予以調(diào)整和規(guī)范，這顯然是不夠的；

　　另一方面，我國已加入WT0，就必須要按新的規(guī)則來重新規(guī)范外商投資的行為，如給予外資企業(yè)“國民待遇”，使法律法規(guī)透明化、規(guī)范化，等等。這樣一來，原有三部外資法必須進(jìn)行重大調(diào)整。

　?。?）一些實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中國家通過制定外商投資法典來從“源頭”審查和控制外資，以達(dá)到保護(hù)民族工業(yè)，維護(hù)國家主權(quán)，使外商投資適應(yīng)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的目的。

　　我國在對外商逐步實(shí)行“國民待遇”的同時，也應(yīng)制定一部統(tǒng)一的外商投資法，以指導(dǎo)和規(guī)范外商在中國的投資活動。

　　（二）、從微觀的角度，也即關(guān)于組織形式的具體規(guī)定問題。

　　外資并購是市場行為，政府出于國家安全及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)均衡發(fā)展的目的，可通過政策、法律進(jìn)行監(jiān)管，卻不能干預(yù)，否則，不僅不利于吸引外資，也不利于引進(jìn)來的外資充分發(fā)揮效率。因此，制定具體組織形式規(guī)定應(yīng)把握的原則是：

　　參與外資并購的主體有權(quán)根據(jù)自身特點(diǎn)和發(fā)展戰(zhàn)略選擇合適的組織形式。如在相關(guān)的法規(guī)制定時，籠統(tǒng)規(guī)定外資并購內(nèi)資企業(yè)后可采取的組織形式為有限責(zé)任公司、股份有限公司、外國公司的分公司等。