關(guān)于新《破產(chǎn)法》起草中的幾個重要問題（下）

　　三、關(guān)于破產(chǎn)管理人的規(guī)定

　　新《破產(chǎn)法》草案第3章從第27條到32條列有6個條款關(guān)于管理人的規(guī)定，分別規(guī)定了管理人的資格、地位、職權(quán)、監(jiān)督、報酬和懲處等內(nèi)容。這是對現(xiàn)行破產(chǎn)法清算組制度的一次大改革，也是與國際破產(chǎn)制度對接的一個良好開端。但在草案中應(yīng)明確以下問題：

　　1.應(yīng)明確破產(chǎn)清算程序中的管理人中心的定位。在破產(chǎn)清算程序中管理人不是所有人利益的代表，而僅僅是債權(quán)人利益的總代表，他代表債權(quán)人的利益而負責(zé)管理、變賣和分配破產(chǎn)財產(chǎn)，是破產(chǎn)法“債權(quán)人利益充分保護”原則的主要體現(xiàn)者。破產(chǎn)法應(yīng)賦予管理人擔(dān)保債權(quán)人的身份、不動產(chǎn)善意購買人的身份、無擔(dān)保債權(quán)人的身份，而不能把管理人的角色與法官混淆起來。管理人應(yīng)更加傾向于債權(quán)人的利益以維持在破產(chǎn)清算等過程中債權(quán)人債務(wù)人利益博弈的一種平衡關(guān)系，實現(xiàn)破產(chǎn)過程中的債權(quán)人利益的最大化。應(yīng)該注意的是，在清算和重整程序中，管理人的作用是不一樣的。美國的經(jīng)驗告訴我們，管理人的作用更多的表現(xiàn)在清算過程中，在重整程序中，管理人的作用則是有限的。

　　2.應(yīng)盡量明確管理人的條件并建立管理人資格管理制度。實踐中人們較關(guān)注的問題是，管理人應(yīng)不應(yīng)該由擁有資格的人來擔(dān)任？如果答案是肯定的話，管理人任職資格誰來授予，是由政府決定、法院指定還是行業(yè)協(xié)會授予？這在不同的國家有不同的做法�？紤]到中國的現(xiàn)實情況，我建議政府成立一個專門的部門來管理破產(chǎn)事務(wù)，其中包括對破產(chǎn)管理人進行資格審查、注冊和授予執(zhí)業(yè)執(zhí)照工作。而管理人的行業(yè)協(xié)會則可以負責(zé)對管理人的資格考試的組織與資格確認工作并負責(zé)管理人的獎懲事宜。如在美國，全美破產(chǎn)會計師協(xié)會每年舉行一次年會，有權(quán)對破產(chǎn)管理人予以獎懲和撤消其資格。新破產(chǎn)法也應(yīng)借鑒這些內(nèi)容并明確細化。

　　3.應(yīng)明確在海外提供破產(chǎn)清盤專業(yè)服務(wù)的從業(yè)人員能否在中國進行相關(guān)執(zhí)業(yè)的問題。中國已經(jīng)承諾加入WTO以后，中國將會允許國外的律師、會計師到中國來執(zhí)業(yè)并提供法律和財務(wù)會計服務(wù)。那么我們究竟允許不允許境外的會計師和清盤人到中國來擔(dān)任破產(chǎn)企業(yè)的管理人？我個人的意見是應(yīng)該開放這個市場。這能夠使我們的管理人隊伍在海外專業(yè)人員的帶動和壓力下盡快成熟與成長起來，在修訂《注冊會計師法》時應(yīng)考慮此點。

　　4.應(yīng)明確破產(chǎn)企業(yè)原負責(zé)人能否擔(dān)任重整程序中的管理人�，F(xiàn)在的做法是，往往將破產(chǎn)企業(yè)的原負責(zé)人視為企業(yè)破產(chǎn)的罪魁禍?zhǔn)�，實際上這是一個錯誤的觀念。企業(yè)的破產(chǎn)有很多原因，雖然不排除在一個較規(guī)范的公司中有些企業(yè)管理者有損公肥私、欺詐損害公司和股東利益的行為，但大多數(shù)情形下，破產(chǎn)不會是企業(yè)家故意造成的。因此，當(dāng)企業(yè)破產(chǎn)面臨重組的時候，指定企業(yè)現(xiàn)有負責(zé)人擔(dān)任破產(chǎn)管理人，利用其豐富的經(jīng)驗和對企業(yè)狀況的熟悉，將會減少破產(chǎn)重組的成本，最大限度地保護債權(quán)人利益。在美國破產(chǎn)法中，有所謂“占有中的債務(wù)人”概念，即經(jīng)法院的審查和許可，法院可以省卻任命托管人的程序，將財產(chǎn)和債務(wù)人企業(yè)的經(jīng)營權(quán)直接交回原債務(wù)人占有經(jīng)營。這個制度曾經(jīng)在美國引起很大的討論，即“占有中的債務(wù)人”會真正對重組中的公司負責(zé)嗎？作為原經(jīng)營者，他能通過重組程序拯救他原來經(jīng)營失敗的企業(yè)嗎？德國、日本破產(chǎn)法改革過程中也遇到了類似的討論。但美國重組實踐的結(jié)果證明，“占有中的債務(wù)人”在重組中的作用比破產(chǎn)管理人大得多，債權(quán)人也更愿意選用這種形式。我認為這個制度值得我們借鑒。

　　四、關(guān)于新《破產(chǎn)法》頒布后所涉及的操作問題及相關(guān)建議

　　1.關(guān)于國有企業(yè)破產(chǎn)的特別規(guī)定。新破產(chǎn)法對國有企業(yè)和非國有企業(yè)不應(yīng)有區(qū)別對待。現(xiàn)在新《破產(chǎn)法》草案的“總則”一章中對國有企業(yè)破產(chǎn)有兩條內(nèi)容，并將原草案當(dāng)中“國有企業(yè)破產(chǎn)的特別規(guī)定”的內(nèi)容統(tǒng)合到“重整”一章中，以期通過該章來保證對不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的國有企業(yè)進行重整的可能。實際上，大多數(shù)達到破產(chǎn)條件的國有企業(yè)是無法“重整”的。因為，在一個資產(chǎn)負債率達到幾百甚至幾千倍的虧損企業(yè)中，根本就沒有真正的債權(quán)人，誰來重整？因此對這樣的國有企業(yè)只能采取特殊的“破產(chǎn)”辦法，而不應(yīng)適用新破產(chǎn)法。即國家可以對這些企業(yè)實行“立即死亡”的方式，以減少新破產(chǎn)法頒布實施的障礙。這種“立即死亡”方式，由中央政府和地方政府最后投入一筆呆賬沖銷和職工安置費用，以徹底解決大多數(shù)該死的國有企業(yè)不能“安樂死”的問題，費用的來源可以通過減持國有股和適當(dāng)出售部分國有土地所有權(quán)來籌集。

　　應(yīng)盡快制定政府減持國有股和將城市土地所有權(quán)部分私有化的立法和政策。現(xiàn)有的國有存量和增量資產(chǎn)由政府代表國家持有股權(quán)，實際上政府沒有必要持有和經(jīng)營如此龐大的國有資產(chǎn)。按照西方發(fā)達國家的經(jīng)驗，政府持有的國有股一般在20％以下，而我們國家政府持有的國家股在50％以上，這大大超出了一個市場經(jīng)濟的政府所能持有和經(jīng)營國有資產(chǎn)的能力。因此，政府應(yīng)制定減持相當(dāng)一部分比例的國有股的計劃，通過在A股、B股市場出售、轉(zhuǎn)讓國有法人股，協(xié)議轉(zhuǎn)讓部分未上市的國有股份公司的股權(quán)，關(guān)閉、破產(chǎn)一批沒有經(jīng)濟效益的國有企業(yè)，將政府控制的國有股的比例降到30％以下。

　　另外，應(yīng)加快制定將城市土地所有權(quán)部分所有化的法律和政策�，F(xiàn)在社會保障基金來源嚴重不足，我們目前又面臨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)大調(diào)整的階段，加之中國加入WTO以后，許多國有企業(yè)和集體企業(yè)面臨著激烈競爭的沖擊，失業(yè)率短期內(nèi)將大幅攀升。政府減持國有股所得到的收入，不能立即填補因為改革和完善社會保障制度所帶來的資金缺口。因此應(yīng)將城市國有企業(yè)的土地所有權(quán)部分予以私有化，即通過招標(biāo)拍賣等公平公正公開的方式，將部分城市國有企業(yè)土地所有權(quán)永久地移轉(zhuǎn)和讓渡給私人。也就是說，要突破現(xiàn)有國家轉(zhuǎn)讓部分國有企業(yè)土地使用權(quán)，以獲得破產(chǎn)企業(yè)職工安置費用的政策。

　　2.關(guān)于金融機構(gòu)等特定組織或公司的破產(chǎn)問題。近幾年，大量的非銀行金融機構(gòu)破產(chǎn)問題提上了議事日程。許多金融機構(gòu)經(jīng)營不善、虧損嚴重，極大侵害了廣大儲戶的合法權(quán)益。如近年來發(fā)生在廣東等地的信用社倒閉與關(guān)閉事件，即暴露了中國現(xiàn)有金融機構(gòu)潛在的破產(chǎn)危機。從目前四大資產(chǎn)管理公司處理不良資產(chǎn)的情況來看，也非常不樂觀。一個是債務(wù)數(shù)量大，一個是債權(quán)債務(wù)混亂，資產(chǎn)管理公司根本沒有足夠的能力和辦法來處置好這些不良資產(chǎn)。而且一些商業(yè)銀行和金融機構(gòu)每年新增的不良資產(chǎn)還在大量發(fā)生，如果沒有一個很好的破產(chǎn)機制的話，中央政府將會為這些所謂的商業(yè)銀行背上沉重的財政包袱。金融機構(gòu)的倒閉或破產(chǎn)涉及到千千萬萬普通民眾的家庭與生活，涉及到市場經(jīng)濟的金融秩序和社會的穩(wěn)定。但是目前我們對金融機構(gòu)的破產(chǎn)問題尚未有明確的規(guī)定。因此新破產(chǎn)法當(dāng)中應(yīng)有特別條款和程序?qū)υS多特定的組織或公司破產(chǎn)程序問題特別加以規(guī)定。未雨綢繆，為我們對未來金融機構(gòu)等特定組織和公司的破產(chǎn)進行特殊處理打下基礎(chǔ)。

　　3.關(guān)于建立專門的破產(chǎn)法庭和建立國家獨立的破產(chǎn)案件審理體系問題。建議在全國各級法院建立專門的破產(chǎn)案件審理庭。鑒于新《破產(chǎn)法》頒布以后將促使破產(chǎn)案件數(shù)量急增，而破產(chǎn)程序又是一個特別的程序，優(yōu)先于其他經(jīng)濟民事案件的審理，其程序之復(fù)雜，對案件審理人員在素質(zhì)上的要求之高，都是獨一無二的。為最大限度地保障債權(quán)人與債務(wù)人的利益，破產(chǎn)案件應(yīng)由具有豐富經(jīng)驗的、精通業(yè)務(wù)的法官專職審理。在市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段并具備條件的前提下，應(yīng)建立國家獨立的破產(chǎn)案件審理體系，即設(shè)立獨立于地方法院的專門的破產(chǎn)法院，在國家最高法院的節(jié)制下；成為自成一體的國家破產(chǎn)法院體系，以審理涉及跨地區(qū)、散布于全國各地的債權(quán)人利益、具有全國意義的破產(chǎn)案件。在當(dāng)前實踐中，更為急迫的是要加快設(shè)立專門破產(chǎn)法庭的步伐。隨著近年來破產(chǎn)案件的增多，各級法院對破產(chǎn)案件的審理都顯得專業(yè)性不強，法官人手不夠，法院也不重視破產(chǎn)案件的審理。因此，現(xiàn)在應(yīng)根據(jù)市場經(jīng)濟發(fā)展的形勢，在法院中設(shè)立專門的破產(chǎn)法庭，并建立一支高素質(zhì)、懂專業(yè)、受過良好培訓(xùn)、經(jīng)驗豐富的破產(chǎn)法官隊伍。

　　4.關(guān)于在政府中建立專門的破產(chǎn)案件管理機構(gòu)問題。鑒于目前中國的企業(yè)破產(chǎn)數(shù)量增長、破產(chǎn)企業(yè)類型各異、政府管理效率過低、透明度不高、行政干預(yù)性太強及專業(yè)人士參與不多等特點與弊端，建議設(shè)立專門的破產(chǎn)案件公共管理機構(gòu)來負責(zé)相應(yīng)的破產(chǎn)政策，管理全國的從企業(yè)宣布破產(chǎn)開始直到破產(chǎn)程序終結(jié)的各類破產(chǎn)案件，負責(zé)給全國的破產(chǎn)從業(yè)人員進行注冊和頒發(fā)從業(yè)執(zhí)照，并授權(quán)破產(chǎn)從業(yè)人員對復(fù)雜的破產(chǎn)案件進行案件管理，建立破產(chǎn)案件電腦查詢系統(tǒng)等等，使破產(chǎn)案件管理規(guī)范化、透明化、專業(yè)化、社會化。該機構(gòu)中應(yīng)有一專門部門來處理國有企業(yè)的破產(chǎn)問題。